最高法院刑事判決
111年度台上字第5311號
上 訴 人 李章鈺
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國111年8月24日第二審判決（111年度上訴字第1360號，起
訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第7599號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人李章鈺部分之科刑判決， 改判依想像競合犯，從一重論處上訴人共同販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品未遂罪刑及為相關沒收之宣告。已詳 敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決係 綜合判斷證人即桃園市政府警察局大園分局員警許滋芳、同 案被告高正祥於警詢時之證述、上訴人於第一審之自白、卷 附網路應用程式TikTok影片及訊息擷圖、員警與高正祥間通 訊軟體微信WeChat（下稱WeChat）對話紀錄擷圖、上訴人與 高正祥間WeChat對話紀錄擷圖、內政部警政署刑事警察局民 國110年5月19日鑑定書及扣案如原判決附表編號1至3所示之 物等相關證據資料，因而認定上訴人確有共同販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品未遂之犯意及犯行。並敘明：高正 祥於警詢時供稱：我給買家看我放在左邊外套口袋毒品咖啡 包1包（夾鏈袋裝），並說這是從要買27包毒品咖啡包中的 其中1包拆的，剩下的26包毒品咖啡包在我機車車箱內；證 人許滋芳於原審亦證稱：夾鏈袋是要賣我的27包裡面其中1 包等語。參以上訴人與高正祥以Wechat對話時，上訴人曾對 高正祥表示：「把真的粉」、「倒夾鏈袋」、「給他去廁所 試」、「26包包起來」、「你把線條aP」、「拿出來」。足
見夾鏈袋裝毒品係約定出售買家之27包毒品咖啡包中之1包 。且一般市售毒品咖啡包多非僅有單純一種毒品成分而多混 雜不同種類之各種毒品或添加物，上訴人既知悉高正祥準備 供交易驗貨之咖啡包係高正祥欲供己施用，其內確有毒品成 分，當可預見高正祥所購得之咖啡包內有混合多種毒品成分 之可能，其具有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之不 確定故意。上訴人與高正祥間，有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。上訴人於原審所為其與高正祥欲販售不含毒 品成分之咖啡包詐騙買家，本案是因對方要驗貨，高正祥說 家裡有1包供施用之毒品咖啡包可讓對方驗，才拿來供驗貨 使用，並沒有要交給買家，其主觀上並無販賣毒品故意，只 是想詐騙。其亦不知夾鏈袋裝之毒品混合有二種以上毒品成 分之辯解，如何不足採等由甚詳。所為論列說明，與卷證資 料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。
四、上訴人提起第三審上訴，以由高正祥之證詞，可知高正祥企 圖出售假的毒品咖啡包，因買家要驗貨才回家拿1包真的毒 品咖啡包給買家驗貨，該包毒品咖啡包不在出售範圍。且上 訴人不知高正祥向陳立信購買毒品咖啡包，亦不知該毒品咖 啡包之成分。原判決遽認其知情，且與高正祥成立共同正犯 ，與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。此部分 上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使及原判決已說 明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭 辯，殊非上訴第三審之適法理由。
五、關於上訴人有無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用 部分，原判決已敘明：上訴人雖於第一審坦承犯行，惟於原 審準備程序及審理時均否認販賣第三級毒品而混合二種以上 毒品，與毒品危害防制條例第17條第2項所定於偵查及「歷 次審判」中均自白之減刑要件不符，無從依上開規定減輕其 刑等旨甚詳。依原判決認定之事實及其理由之說明，適用法 律並無不合。上訴意旨以上訴人未否認販賣不含毒品成分之 咖啡包，只是認為罪名不同。原判決以其不認罪，即認其無 前揭減輕其刑規定之適用，有所違誤。係就原判決已說明之 事項，依憑己見而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。六、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權。原判決已就上訴人 所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，先 依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑，再依刑法 第25條第2項、第59條規定遞減輕其刑後，以其之責任為基 礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑。既未逾 越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法 行使，尚難指為違法。上訴意旨雖以上訴人未爭執犯罪基本
事實，僅強調其意在詐取財物而非販賣毒品咖啡包，不應成 立販毒罪，因而提起第二審上訴，縱認其所辯不可採，亦不 應加重其刑責。原審卻量處其有期徒刑1年10月，較第一審 之量刑有期徒刑1年為重，違反上訴不利益變更禁止原則等 語。惟查：刑事訴訟法第370條有關不利益變更禁止原則之 規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一 審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重 於第一審判決之刑而言。原審係因第一審判決依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用法條不當，而予撤 銷改判，縱諭知較第一審判決為重之刑，亦無違反不利益變 更禁止原則可言。執此指摘，顯非上訴第三審之適法理由。七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日 刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 洪兆隆
法 官 邱忠義
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 楊盈茹
中 華 民 國 111 年 12 月 26 日