最高法院刑事判決
111年度台上字第5309號
上 訴 人 鄭凌宇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國111年8月25日第二審判決（111年度上訴字
第206號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第24703
號、110年度偵字第3457號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與 上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人鄭凌宇有第一審判決附表 （下稱附表）一編號1、2所載之犯罪事實，因而維持第一審 論處上訴人販賣第二級毒品2罪罪刑及定其應執行之刑之判 決，駁回上訴人在第二審之上訴，均已詳敘調查、取捨證據 之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起 第三審上訴。
三、上訴人之上訴意旨略以：㈠、伊並未販賣第二級毒品甲基安 非他命予黃世斌及黃俊達，而係受黃世斌委託代為向「藥頭 」吳崇誌購買價格新臺幣（下同）2500元之甲基安非他命； 又與黃俊達係各出資500元，由伊出面向吳崇誌購得甲基安 非他命後平分施用。伊主觀上並無營利之意圖，且未從中牟 利，是不應成立販賣第二級毒品罪。㈡、證人黃世斌及黃俊 達所為不利於伊之指述，均與事實不符，不足採信。㈢、伊 已自白犯行，且並未從中獲取任何利益，目前已婚，並有正 當工作，原判決對伊之量刑過苛云云。
四、惟查：
㈠、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證 認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生 活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其 何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決
綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定 上訴人確有本件販賣第二級毒品2罪之犯行等情，已就相關 事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供詞，徵引黃世斌及黃 俊達之證述，佐以上訴人與黃世斌及黃俊達間之電話通訊監 察錄音譯文，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已詳細說明其 取捨證據判斷之依據及得心證之理由，復就上訴人否認犯罪 所執其僅是代買、合資購買甲基安非他命云云之辯解，亦詳 予敘明與事實不符，純屬飾卸之詞，不足採信之理由，並敘 述黃世斌及黃俊達之指述，如何核與卷附其等與上訴人間之 電話通訊監察錄音譯文內容相符，足堪採信之理由綦詳，另 載明：本件依卷存證據，因上訴人並未吐實，固無從得知其 販入甲基安非他命之確切價格，然依其販賣甲基安非他命予 購毒者之模式，係以電話或通訊軟體聯絡見面之地點、時間 ，且言詞中僅談論金額而避免提及毒品，以隱蔽查緝之方式 進行毒品交易，並向購毒者收取金錢，輔以其與黃世斌及黃 俊達既非至親或特殊情誼關係，苟無利可圖，理無甘冒可能 經查獲而遭判處重刑之風險，是上訴人本件販賣甲基安非他 命2次之犯行，應可從中賺取差價或量差牟利，而有營利之 主觀意圖等旨（見原判決第12頁第28行至第13頁第5行）。 原判決所為上開論斷及說明，俱有卷內相關事證可資覆按， 且並無明顯錯誤或不當，經核於法無違。上訴人上訴意旨復 執同一陳詞辯稱其僅是代購、合資購買甲基安非他命云云， 無非係對於原判決已明白論敘說明之事項及原審採證認事職 權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合，自非合法之第三審上 訴理由。
㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」。原審依前揭 規定，就上訴人所犯本件販賣第二級毒品2罪之犯行，依刑 法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，詳 細說明第一審判決分別量處上訴人有期徒刑10年6月、10年4 月，且定其應執行之刑為有期徒刑11年，並未逾法定刑度， 亦無量刑顯然過重之情形，因而維持第一審對於上訴人量刑 之諭知，而駁回上訴人在第二審之上訴，已於理由內論敘甚 詳。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所 規定之範圍，或濫用其量刑權限，自不得執此指摘原判決違
法。上訴人上訴意旨指摘第一審對其之量刑過苛，乃原審猶 予維持，殊有未當云云，無非係對原判決適法裁量且已說明 之事項及屬原審量刑裁量職權之適法行使，以自己之說詞， 任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
㈢、依前揭規定及說明，本件上訴人之上訴均不合法律上之程式 ，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日 刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 林庚棟
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日