最高法院刑事判決
111年度台上字第5307號
上 訴 人 廖羽萱
選任辯護人 張藝騰律師
黃譓蓉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國111年7月26日第二審判決（111年度上訴字第844
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第14097、1409
8、14099、16545號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人廖羽萱明示僅就第一審判決之量刑部分，提起第 二審上訴，原審審理結果，維持第一審關於依想像競合關係 ，從一重論以上訴人共同販賣第三級毒品混合二種以上之毒 品未遂罪所處之刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴 ，已詳敘其如何審酌量刑之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職 權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑， 惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由 減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者， 應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用 刑法第59條酌量減輕其刑。原判決已敘明上訴人販賣第三級 毒品混合二種以上之毒品未遂之犯罪情狀，如何不符上述酌 減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。 上訴意旨以其出於真誠悔意，始終坦承犯行，並盡力提供毒 品來源資訊，盡力配合查緝犯罪，參以其犯罪情節，惡性非 屬重大，即使量處最低刑度仍嫌過重，顯可憫恕，主張其應
依刑法第59條規定酌減其刑，指摘原判決未依該規定酌減其 刑，有不適用法則之違法。係就原審得為裁量之職權行使及 原判決已說明之事項，以自己之說詞，依憑己意所為之指摘 ，尚非上訴第三審之適法理由。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘 明第一審判決就上訴人所犯之罪，已說明依毒品危害防制條 例（下稱毒品條例）第17條第3項規定先加重其刑，再依刑 法第25條第2 項、毒品條例第17條第2項、第1項規定減輕及 遞減其刑後，以其行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所 列各款事項（包括犯罪動機、目的、手段、所生危害、行為 分擔、參與程度、犯後態度等情狀）而為量刑。核屬妥適， 予以維持，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形， 屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。至於上訴人於犯罪 後是否已經就業，並回歸社會步入正規，固可納入其犯罪後 態度之判斷因子，然原判決並非僅以此一情狀作為量刑之唯 一依據，自無從執此指摘原判決量刑違法。上訴意旨以其於 原審提出之在職證明書，足以證明上訴人已深切悔改而無再 犯之虞，並積極復歸正常社會生活，原判決未審酌此求情資 料予以減輕，亦未說明刑期長短與刑罰效用間關連性、行為 人復歸社會可能性等因素，理由容有不備等語。核係對原審 量刑裁量之職權行使，依憑己意而為指摘，仍非上訴第三審 之適法理由。
五、共同正犯彼此間之生活狀況、品行及智識程度，本難期待同 一，於實行犯罪過程中，其角色分工及參與程度，亦經常有 所不同。共同正犯情節倘屬有別，基於個案拘束原則，自不 得比附援引其他共同正犯所受刑之宣告，執為原判決有違背 法令之論據。原判決已經說明上訴人與蘇云威間雖為本案共 同正犯，惟上訴人在本案分工角色上，係居於掌握毒品、分 配資源、指揮監督之主導地位，蘇云威僅係聽命行事，上訴 人犯罪行為之不法內涵既遠高於蘇云威，即應適度調整二者 之量刑差異，尚不因蘇云威另有累犯加重其刑之事由，即可 將上訴人所處刑期調降至與蘇云威相當，甚至更低於蘇云威 之量刑等旨，因而維持第一審對於上訴人所為之量刑，核無 不合。上訴意旨以其與蘇云威為共犯關係，蘇云威是累犯， 又是本件犯罪之核心角色，原判決對於上訴人之量刑高於蘇 云威，有違罪刑相當原則、公平原則，並有不適用法則之違 法等語，就原判決已經說明之事項，徒憑己見，重為爭執， 同非第三審上訴之適法理由。
六、是否諭知緩刑，亦屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判 決說明：審酌上訴人於本案參與之犯罪情節及分工情形，足
徵其惡性非輕，且嚴重危害社會治安，自無以暫不執行刑罰 為適宜，因認不宜為宣告緩刑等理由甚詳。上訴意旨執此主 張原判決未對其諭知緩刑等語，指摘原判決有不適用法則之 違法。核係對原審量刑裁量之職權行使，任憑己意而為指摘 ，仍非上訴第三審之適法理由。
七、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程 序上予以駁回，上訴意旨請求本院減輕其刑並宣告附條件之 緩刑，自無從審酌，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 14 日 刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 洪兆隆
法 官 楊智勝
法 官 邱忠義
法 官 鄧振球
本件正本證明與原本無異
書記官 楊盈茹
中 華 民 國 111 年 12 月 19 日