最高法院刑事判決
111年度台上字第5289號
上 訴 人 阮柏諺
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國111年8月11日第二審判決（111年度上訴字第1735號
，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第4057、4883、4
884、5881號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人阮柏諺 有其事實欄一所載之㈠、製造混合第三級毒品成分4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮咖啡包（下稱「手榴彈 咖啡包」）、意圖販賣並販賣上開手榴彈咖啡包予同案被告 洪智傑，及同時持有微量第二級毒品甲基安非他命（即原判 決附表〈下稱附表〉二編號2至8、13）；㈡、販賣含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包（下稱「長江七號咖啡包 」）予洪智傑2次（即附表一編號1、2）之犯行，因而撤銷 第一審關於上訴人上開部分所為之科刑判決，改判㈠、依刑 法上想像競合規定從一重論上訴人犯製造第三級毒品而混合 二種以上之毒品罪（即「手榴彈咖啡包」部分），經依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑4年 2月；㈡、犯販賣第三級毒品2罪（即「長江七號咖啡包」部 分），同依上開規定減輕其刑後，各處有期徒刑3年8月。並 均諭知相關沒收（銷燬），及就上開㈠、㈡部分定應執行有期 徒刑7年。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所 為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經 驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違 背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：㈠、關於「手榴彈咖啡包」部分，就混合毒 品是否較單一種類毒品均具有更高致死率之危險性，攸關混 合比例、濃度之多寡，並非不能以科學加以驗證，原審未斟
酌司法院釋字第775號解釋意旨予以釐清，不分情節一律依 毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，自屬違法。㈡ 、關於「長江七號咖啡包」部分，依附表一編號1、2之記載 ，其販賣時間均為民國110年5月至6月14日間某日，而上訴 人及買受人洪智傑既無法確定實際交易時間，基於罪疑唯輕 原則，應採最有利於上訴人之認定，論以實質上一罪始為適 法，原審竟予分論併罰，有判決適用法則不當之違法等語。三、惟查：㈠、在社會多元發展進步下，毒品種類日新月異，所 衍生之毒品問題未因世代變遷而消滅，反而因新世代來臨， 導致青少年價值觀遽變，不但取得毒品及非法藥物管道容易 ，且包裝多樣及商品化，濫用毒品及藥物之情形不減反增， 為有效杜絕新興毒品對於社會大眾、尤其是青少年之危害。 毒品危害防制條例於109年1月15日修正（同年7月15日施行 ）第2條、第9條第1項、第3項、第11條第5項、第6項等規定 ，即係為因應新興精神活性物質毒品快速推陳出新之情勢， 大幅縮短有關機關對於新興毒品列管時程，減少列管前該等 具有類似化學結構之物質無法律處罰之空窗期，並考量首次 施用毒品之年齡有逐漸降低之趨勢，加以青少年在娛樂場所 施用新興毒品或混用他種毒品之情形日趨嚴重，為加強對未 成年人之保護，及混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危 險性及致死率均高於施用單一種類者，暨依近年來毒品查緝 情形顯示，施用第三級、第四級毒品或其他混合之新興毒品 迭有增加，且將毒品混入其他物質偽裝，例如咖啡包、糖果 包之情形日益增加，原規定持有第三級、第四級毒品之純質 淨重須達20公克以上，依實務上常見施用毒品者每次施用毒 品重量約為0.2公克至0.4公克，或每包咖啡包含毒品量約為 1%至5%計算，須持有將近百包者，始構成犯罪，原標準過高 ，造成查緝困難，而不利毒品之防制，故將持有第三級、第 四級毒品之純質淨重20公克以上修正降低為5公克以上，以 符實需。其中毒品危害防制條例第9條第3項規定：犯前5條 之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法 定刑，並加重其刑至二分之一，其修正目的無非係為遏止新 興及混合毒品之擴散，並保護國家未來命脈即青少年所為之 政策性修法。既係著重混合毒品帶來之危害性極高，蘊含危 險犯之性質，是無論混合毒品究竟會造成如何之實害，均應 加重處罰。至混合毒品之所含各類毒品之數量、比例及純質 多寡，僅能作為量刑參考，與是否成立本罪無關。原判決基 此而於理由乙、參、一、㈠及㈧內詳予說明何以上訴人製造混 合2種以上第三級毒品成分咖啡包應予加重其刑之理由。經 核於法並無不合。㈡、毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪
之構成要件文義，並無集合犯等實質上一罪之性質，故在刑 法廢止連續犯後，對於多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨。本件關於販賣「長江七號咖啡包」部分， 依附表一編號1、2所示，上訴人之販賣時間雖均記載為110 年5月至6月14日間某日，惟係因上訴人及買受人洪智傑皆無 法確定實際交易時間，但對於交易次數為2次一節，其等始 終供、證如一，原審因而認定上訴人就此部分成立2次販賣 第三級毒品罪，亦無違誤。上訴意旨係就原判決已說明之事 項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，而為爭執 ，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 其對於製造混合第三級毒品、意圖販賣並販賣混合第三級毒 品（手榴彈咖啡包）及販賣第三級毒品（長江七號咖啡包） 部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。至關於「手榴 彈咖啡包」部分，其想像競合犯持有第二級毒品之罪，核屬 刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條規定，既經 原審及第一審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院。有 想像競合關係之製造混合第三級毒品、意圖販賣並販賣混合 第三級毒品部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審 理，其相競合犯持有第二級毒品輕罪部分，亦無從適用審判 不可分原則，併為實體上審判，同應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 謝靜恒
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 1 月 3 日