最高法院刑事判決
111年度台上字第5238號
上 訴 人 鄭喬澤
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國111年8月25日第二審更審判決（111年度上
更一字第36號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第
34350號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與 上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人鄭喬澤有其犯罪事實欄所載違反槍砲彈藥刀械 管制條例之犯行，因而撤銷第一審對上訴人科刑之不當判決 ，依想像競合犯之規定，改判論處上訴人共同非法販賣可發 射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪（同時尚觸犯共同非法販賣 子彈未遂罪）罪刑，暨諭知相關之沒收，已載敘其調查取捨 證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於上訴 人於原審否認有何共同非法販賣本案槍、彈之犯行，何以與 事實不符而不足採信之證據，亦在理由內詳加指駁及說明。 核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察， 原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴人不 服，提起第三審上訴。
三、上訴人上訴意旨略稱：㈠、本件遭警察扣案之槍、彈，係由 警察違法搜索而來，不具證據能力，乃原判決執為不利於上 訴人認定之依據，殊有不當。㈡、伊本無販賣槍、彈之犯意 ，係受警察及線民之陷害教唆而犯罪，原判決不察，遽對上 訴人論罪科刑，自有未洽。㈢、伊本件犯罪之惡性非重，情 節輕微，原判決未具體審酌刑法第57條規定之各項量刑因素 ，所為之量刑過苛。㈣、伊本件之犯罪，有顯可憫恕之情形 ，乃原判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑，非無可議云
云。
四、惟查：
㈠、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。是因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量 容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲 法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生 危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背 法定程序，因證物之型態並未改變，故認容許其作為認定事 實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除 ，自不能指為違法。又違法搜索扣押所取得之證據，若不分 情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實 真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致 使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案 情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用 ，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受 ，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之 證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審 理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原 則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定 程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣 押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時 之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵 害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險 或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果 ；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證 據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審 酌，以決定應否賦予證據能力。原判決已敘明：本件警察並 未持搜索票，亦未徵得上訴人之同意，逕自上訴人所攜帶之 黑色軟包行李袋中搜扣原判決附表（下稱附表）編號1至5所 示之槍、彈，縱使客觀上違背法定程序，但主觀上並無違背 法定程序之意圖，堪認其等違背法定程序之程度尚非重大， 又本案就上訴人個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護 ，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本案違 法搜索扣押對上訴人之隱私權固然有所侵害，警察違法取得 證據亦對上訴人訴訟上防禦造成不利益；惟上訴人持有具殺 傷力之本案槍、彈行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅 因本案警察蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物 品之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪
行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。是衡 酌本案警察違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的 之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，是本件扣案槍 、彈，認均有證據能力，而得採為本案之證據等旨綦詳（見 原判決第7頁第1行至第9頁第12行），經核並無違誤。上訴 意旨關於指稱本件扣案之槍、彈係無證據能力一節，無非係 猶執陳詞對原判決採證認事職權適法之行使，及原判決已明 確論斷說明之事項，持憑己見而為不同之評價，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈡、次按學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故 意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖予以設計 教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。此 種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料， 自當予以禁止，固不具證據能力；惟實施刑事訴訟程序之公 務員，對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方 式，使其暴露犯罪事證，藉以蒐集、取得證據資料，係「釣 魚式」偵查作為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法 對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，核 與上述已逾越偵查犯罪之必要程度，有違憲法保障基本人權 意旨之「陷害教唆」有別，要無違背法定程序取得證據可言 。原判決載明上訴人與姓名及年籍均不詳之成年男子「祥哥 」共同基於販賣具有殺傷力槍、彈之犯意聯絡，由「祥哥」 提供槍、彈予上訴人覓尋買家，上訴人因未察覺姓名及年籍 資料均不明「阿偉」及「小鄭」均係配合警察辦案之線民， 因而主動性地對其等發出販賣槍、彈之要約，「阿發」及「 小鄭」佯予應允後旋即向警察陳報，警察為查緝誘捕上訴人 及「祥哥」，指示「阿發」及「小鄭」繼續與上訴人保持電 話聯繫，嗣上訴人與「阿發」及「小鄭」約定見面，擬以新 臺幣42萬元之價格交易槍、彈，上訴人不知有詐，乃駕車並 攜帶向「祥哥」所取得，以黑色軟包行李箱盛裝之如附表編 號1至5所示槍、彈，前往威尼斯汽車旅館赴約，遂遭埋伏在 側之警察當場查獲。「阿發」及「小鄭」雖係配合警察辦案 之線民，但上訴人本即有與「祥哥」共同販賣槍、彈之犯意 聯絡，其並非係因警察或「阿發」、「小鄭」之陷害教唆始 起意販賣等旨，俱有卷內相關證據資料可憑，其所為之論斷 亦與經驗、論理法則無違。上訴人置原判決已明確論斷說明 之事項於不顧，徒憑己見，猶對本件有無陷害教唆情形之單 純事項再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之 形式。
㈢、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明
其撤銷第一審不當之判決後，係以上訴人之責任為基礎，審 酌本案販賣具殺傷力槍、彈之數量，兼衡上訴人曾有犯罪前 科，素行非佳、高職畢業之智識程度、離婚之家庭狀況、目 前擔任大貨車司機與經濟狀況勉持等一切情狀，而為量刑， 既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，核屬事實審法院 刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則及罪刑相當原則 ，自不得指為違法。另刑法第59條酌減其刑之規定，亦為法 院得裁量之事項，原判決已說明本案何以並無刑法第59條規 定情堪憫恕之情形，因未依該規定對上訴人酌減其刑，亦無 違法可言。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：其惡性 輕微，犯罪情節輕微，確屬情輕法重，原審未適用刑法第59 條規定酌減其刑，量刑過重，要屬違法等語。經核係對於原 審量刑之適法職權行使，任意指為違法，與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、揆之首揭規定及說明，本件上訴人之上訴為不合法律上之程 式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日 刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 林庚棟
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日