最高法院刑事判決
111年度台上字第5143號
111年度台上字第5446號
上 訴 人 王全成
吳錡進
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院
中華民國111年7月28日第二審判決（109年度上訴字第1558、156
3號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105年度偵字第4395、6674
號、106年度偵字第4647、6946、6947、6948號，追加起訴案號
：同署107年度偵字第435號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。原判決是否違法，與上訴是否 以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人王全成、吳錡進分別有如原 判決事實欄（王全成包含其附表《下稱附表》A、附表B編號1 至3、5、6、8至13、15、16、18、19、21至23、25、26、 28至33、37至40；吳錡進包含附表A、附表B編號1至3、5至 19、21至30、33至38、40、附表C編號1至9）所載三人以上 共同詐欺取財（得利）之犯罪事實。因而維持第一審關於論 處王全成三人以上共同詐欺取財合計29罪刑（均累犯，其中 附表B編號5、33所示犯行，依想像競合規定，從一重論處三 人以上共同詐欺取財罪）、三人以上共同詐欺得利合計3罪 刑（均累犯）；吳錡進三人以上共同詐欺取財合計42罪刑（ 均累犯。其中附表B編號5、33及附表C編號3所示犯行，依想 像競合犯規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪）、三 人以上共同詐欺得利合計4罪刑（均累犯），並就王全成定 其應執行之有期徒刑，以及諭知相關沒收、追徵部分之判決 ，駁回此部分在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結
果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略稱：
㈠王全成部分：
王全成係遭欺騙而登記為華納工程有限公司（下稱華納公司 ）之負責人。嗣發現經營有問題，即要求更換。至於華納公 司之租賃契約雖以王全成名義訂立，因有押金，不至於拖欠 房租而未及變更，不能因此逕認其為華納公司負責人參與業 務。又華納公司之支票未能兌現，均係發生於王全成離開之 後，其既未參與，自不必負責。原判決逕為不利於王全成之 認定，其採證認事違反證據法則。
㈡吳錡進部分：
⒈王全成於第一審審理時證稱：我經吳錡進之友人介紹，向蘇 晏淳購買華納公司，並向吳錡進借款。於籌組嘉義公司時， 亦向吳錡進借款等語。可見吳錡進僅有借款給王全成，並未 共同經營華納公司。且王全成於第一審審理時或稱：吳錡進 介紹林開舉購買華納公司；或稱：吳錡進將華納公司負責人 變更為林開舉等語，前後矛盾，顯不可採。又原審共同被告 林開舉於偵訊時供稱：我向王全成購買華納公司，並親自辦 理變更、保管華納公司支票存款帳戶及負責人名義印鑑，且 帳戶資料均未交給他人使用等語，已明確表示其為華納公司 之負責人，以及親自保管華納公司帳戶支票、印鑑。可見吳 錡進，不可能參與簽發華納公司帳戶支票詐騙之犯行。再者 ，證人黃文斌於偵訊時證稱：林開舉向我借貸金錢作為華納 公司營運使用；證人王重傑於警詢時證稱：以華納公司名義 向我借款之人為林開舉各等語，均指林開舉為華納公司營運 而借款，可見吳錡進未參與華納公司營運。至於王重傑於第 一審審理時改稱：係吳錡進及黃文斌一起向我借款云云，係 王重傑與黃文斌有紛爭所為不實證言，自不可採。原判決逕 採王全成、林開舉、王重傑所為不利於吳錡進之說詞，並推 論黃瑞欣係受吳錡進指揮參與詐騙，且未傳喚黃文斌釐清華 納公司之資金來源，逕認吳錡進係共同正犯，其採證認事違 反證據法則，並有調查職責未盡及理由不備之違法。 ⒉被害人賴裕彬於警詢時雖證稱：吳錡進自稱為「吳維賢」等 語，惟其同時指認林開舉、王全成之年齡，與實際情形不符 ，自不可採。又被害人賴昭丞於第一審審理時證稱：「吳維 賢」係吳錡進云云，然關於其係與何人接洽購買冷氣及維修 等節，所述前後矛盾，顯不可採。且被害人王壽祿於調查員 訊問時，並未指認吳錡進；其於第一審審理時證稱：僅覺得 吳錡進很面熟，但不確定吳錡進是否為「吳維賢」。至被害 人劉博欽於第一審審理時，雖指認吳錡進為「吳維賢」，惟
同時證稱：曾與「吳維賢」見面，但當庭見到吳錡進，卻發 現身高比「吳維賢」高等語。可見其指認有誤。再者被害人 王龍翔於警詢時陳稱，係自稱林開舉之人向其借貸，並未指 認係吳錡進；被害人王峻禹於第一審審理時證稱，華納公司 由吳維賢出面接洽，但未見過在庭之吳錡進等語，可見吳錡 進並非自稱「吳維賢」之人。原判決未詳酌上情，逕認吳錡 進即係「吳維賢」，而為不利於吳錡進之認定，其採證認事 違反經驗法則及證據法則。
⒊被害人賴昭丞於偵查中及第一審審理時證稱：我安裝3台冷氣 費用，僅有1台費用沒領到，1台冷氣拆下來扣押在法院；被 害人劉博欽於偵查中及第一審審理時證稱：我僅有損失發票 稅金約新臺幣（下同）10萬；被害人王峻禹於第一審審理時 證稱：總共收訂金102萬元，機器有取回。卸貨費、運費、 裝機等費用損失50萬元各等語。可見上述被害人並無實際損 失，原判決未說明斟酌取捨上開量刑輕重應審酌事項之理由 ，致量刑過重，有理由不備之違法。
四、經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。
原判決係依憑王全成、吳錡進所為不利於己部分之供述，佐 以證人林開舉、證人即各該被害人之證詞，並參酌附表各編 號證據欄所載等證據資料，而為前揭事實認定。並對於王全 成辯稱：其擔任華納公司負責人時，華納公司未欠貨款。與 華納公司嗣後所為營運無關；吳錡進辯稱：其僅單純借錢給 林開舉，並未參與華納公司經營。其未曾自稱「吳維賢」代 表華納公司向廠商進貨各云云，經綜合調查證據結果，認係 飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內證據資料，詳加指駁。 且進一步說明：①依被害人賴昭丞、王壽祿、劉博欽、王峻 禹、廖銘柱等人於第一審審理時之證述，堪認王全成、林開 舉擔任華納公司負責人期間，該公司廠房並未實際運作，王 全成擔任華納公司負責人期間，華納公司有附表A、附表B編 號1至3、5、6、8至13、15、16、18、19、21至23、25、26 28至33、37至40所示犯行，或由王全成，或推由自稱「許銘 洋」、「陳銘宗」者對廠商實行詐騙犯行。②綜合吳錡進、 林開舉、王全成之供述，以及賴昭丞、陳長貴、蘇宸鋐之證 述內容，參酌卷附證據資料顯示：吳錡進安排黃瑞欣監督林 開舉，並陪同林開舉至銀行辦理華納公司之支票存款帳戶及 印鑑章變更事宜，黃瑞欣冒用「朱清峻」名義領取、簽發支
票，對廠商實行詐騙等情，足認吳錡進與黃瑞欣就此部分詐 欺取財犯行，有犯意聯絡與行為分擔。③賴裕彬、賴昭丞、 王景龍、王壽祿、劉博欽、王峻禹、王重傑等人，或證稱： 吳錡進介紹「許銘洋」與其做生意，或證稱：當時吳錡進自 稱「吳維賢」，其為華納公司總經理各等語，參酌卷附證據 資料，足認吳錡進就附表A、附表B編號1至3、5至19、21至 30、33至38、40、附表C編號1至9所示犯行，為主要行為人 。因認王全成、吳錡進就上開編號所示犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。④至於林開舉於偵訊時供稱其 為華納公司實際負責人乙節，與卷附訴訟資料不符；吳錡進 所指林開舉要脅不成而誣指報復乙情，並無佐證；王重傑於 第一審審理時證稱：吳錡進及黃文斌代表華納公司，由黃文 斌開立支票向我借錢。我於製作警詢筆錄前係應黃文斌要求 ，所以未供出黃文斌等語，有卷附證據資料可佐，則其警詢 所指係林開舉向其借錢乙節，即不能採信，均不能採為有利 於吳錡進之認定等旨。原判決所為論斷，不違背經驗法則與 論理法則，揆之上開說明，自不能任意指為違法。又原判決 綜合上開證據，已足認定吳錡進有三人以上共同詐欺取財（ 得利）犯行，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問 ：「尚有何關於論罪之證據請求調查？」王全成、吳錡進及 其於原審之辯護人均陳稱：「沒有」等語（見原審第1558號 卷二第508頁、第1563號卷二第214頁），則原審未依職權就 華納公司經營資金來源事，傳喚黃文斌到庭贅為無益之調查 ，並非調查職責未盡。上訴意旨仍執其等與華納公司無關， 與該公司進行詐騙之人員間，無犯意聯絡及行為分擔，不成 立共同正犯之陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三 審之理由不相適合。
㈡量刑輕重之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘 未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得 任意指摘為違法。
原判決以第一審審酌吳錡進所為、影響社會秩序及交易安全 、所生損害（如附表各編號所載情形）、參與程度、分擔之 工作、擔任角色、犯後否認之態度等一切情狀，分別量刑， 尚稱允當，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未 濫用裁量之權限，即不得指為違法。吳錡進此部分上訴意旨 指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理 由。另有關附表B編號5所示賴昭丞、附表C編號2所示劉博欽 、附表C編號5所示王峻禹等人被騙情節、有無取回被騙財物 及所受損失等情，各該附表均記載詳細，自為原判決量刑時
所一併審酌。吳錡進上訴意旨猶指：原判決量刑時未說明審 酌上述情狀之理由違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使 ，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法， 或單純就犯罪事實有無為爭執，難認已符合首揭法定之第三 審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。 又原判決關於吳錡進附表B編號4所載犯行，係適用刑法第33 9條第1項規定論以詐欺取財罪刑，核屬刑事訴訟法第376條 第1項第4款所定之案件，又無同項但書規定之情形，既經第 二審判決，自不得上訴於第三審法院。吳錡進猶就此部分提 起上訴，業經原審法院於111年10月24日以109年度上訴字第 1558、1563號裁定駁回，並非本院審理範圍，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 1 月 4 日
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