最高法院刑事判決
111年度台上字第4692號
上 訴 人 陳建宏
選任辯護人 黃毓棋律師
李羽加律師
宮琬婷律師
上 訴 人 王聖棋
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國111年7月6日第二審判決（110年度金上訴
字第1189號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度營偵字第9
34號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人陳建宏部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決書分甲判決（即陳建宏等人）及乙判決（即 王聖棋〈詳後述〉等人）製作。第一審甲判決認定陳建宏有其 事實欄所載如附表二編號1至25所示之犯行明確（共25罪） ，因而就附表二編號1，從一重論處陳建宏如其附表四編號1 之共同犯指揮犯罪組織罪刑（想像競合犯加重詐欺罪、一般 洗錢罪），就附表二編號2至25，均從一重論處陳建宏如其 附表四編號2至25之犯三人以上共同以網際網路對公眾散布 而詐欺取財罪刑（均想像競合犯一般洗錢罪）。檢察官、陳 建宏均提起第二審上訴，原判決則以檢察官依刑事訴訟法第 348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於陳建宏量刑部分 提起上訴；陳建宏則就第一審判決關於罪刑部分上訴，此部 分經審理結果，乃撤銷第一審甲判決關於其附表二編號5、1 5、16、25犯行部分，改判仍論處陳建宏如原判決附表四編 號5、15、16、25所示犯三人以上共同以網際網路對公眾散
布而詐欺取財罪刑（均想像競合犯一般洗錢罪）；另維持第 一審甲判決關於陳建宏如其附表四編號1至4、6至14、17至2 4罪刑之判決，駁回檢察官、陳建宏此部分在第二審之上訴 。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得 心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情 形存在。
三、上訴意旨略稱：
㈠共同被告賴政亦究係由何人招募邀約加入？原判決謂由陳建 宏邀約加入，第一審判決認定由沈柏廷招募；又原判決認定 陳建宏有指揮賴政亦上網刊登徵人啟事，然第一審判決並無 此記載；又第一審判決認定陳建宏至少有指揮共同被告楊峻 明、賴政亦（2人均經原審科刑判決並宣告緩刑確定），但 原判決似認陳建宏僅指揮賴政亦1人，事涉陳建宏有無指揮 犯罪組織之情，事實兩歧，適用法律自難正確。又臺南市○○ 區○○街000○0號處所究係何人籌設？原判決認係陳建宏所為 ，第一審判決認係共同被告鄭博仁（經原審科刑判決確定） 指示陳建宏所為，認事亦歧異，遑論上開處所僅在籌備階段 ，機房尚未實際運作，何來指揮可言，陳建宏有無指揮犯罪 組織，原判決有事實認定與理由矛盾之違誤。
㈡原判決認定陳建宏涉犯組織犯罪防制條例案件，事實所引共 同被告蔡宗銘、蔡鈞勝（均經原審科刑判決並宣告緩刑確定 ）、王聖棋、楊峻明、賴政亦等偵查中之證述，雖均經具結 ，惟細究各該次偵訊程序，皆係先以被告身分傳訊到案，嗣 於偵訊後方改以證人身分要求其等具結、訊問，此等訊問證 人程序皆未依刑事訴訟法第175條第1項、第4項規定製發傳 票並予各證人猶豫期間，亦未確認各該證人是否抛棄此等猶 豫期間之權利，取證顯違法定程序，原判決並未敘明此等程 序有何該當急迫情形之除外要件，逕採為認定陳建宏涉犯組 織犯罪防制條例之證據方法，違背同條例第12條所揭櫫之證 據法則，自有判決違背法令之違誤等語。
四、按組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織， 指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重 本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性 之有結構性組織（第1項）。前項有結構性組織，指非為立 即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定 處所、成員持續參與或分工明確為必要（第2項）。」是凡 以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，或最重本刑逾5年 有期徒刑之刑之罪，非為某單一特定犯罪，或某特定人士， 所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，均屬犯罪組織 。又同條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、
操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人 ，所為不同層次之犯行分別予以規範，並異其刑度，前者較 重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。所謂「發起」， 係指倡導發動；「主持」，係指主事把持；「操縱」，係指 幕後操控；「指揮」則係發號施令之意。至於「參與」，則 指聽命行事，不能自主決定犯罪計畫之實行，而從屬於領導 層級之指揮監督，實際參與行動之一般成員。
上述「發起、主持、操縱、指揮」，各係指犯罪組織創立、 管理階層所為之犯行，雖不排斥其實行行為隨犯罪歷程之發 展而有重合，然其中除「發起」係從無到有外，其他管理階 層之犯行則以已有犯罪組織存在為前提。犯罪組織成員之行 為，究竟屬於上述何者角色類型，自應綜合卷內相關證據， 依其行為對於組織是否具有控制、支配或重要影響力或僅具 有從屬性而妥為判斷適用。原判決已說明依憑理由三㈠所載 卷證及蔡宗銘、王聖棋、蔡鈞勝、楊峻明等集團成員偵訊時 經具結之證詞，陳建宏所加入之組織，係依其附表一之1、 附表一之2所示之分工方式，以電子通訊、網際網路對附表 二所示被害人散布詐騙訊息，誘使其等受騙交付款項，而該 當三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利 性之有結構性犯罪組織。另依憑賴政亦證述：陳建宏有指示 其張貼小幫手的訊息、交付接單紀錄、都聽陳建宏指揮。蔡 宗銘證述：陳建宏是總指導。王聖棋證述：賴政亦是跟陳建 宏同一組。蔡鈞勝證述：賴政亦的組長是陳建宏。楊峻明證 述：鄭博仁跟陳建宏是同一團的，只是不同組，陳建宏也是 負責人，要負責租房子、人員管制及計算發放薪水，陳建宏 跟鄭博仁是同一個層級等語。及陳建宏於警詢、偵訊時供述 ：自行或利用他人資金購買機房設備、承租房屋供作新機房 據點，並擬擔任新設立機房之負責人，另有教導賴政亦等集 團成員在網路發文，引誘不知情之被害人與其等聯繫後，再 由二線、三線成員接手詐騙，並負責結算及發放集團成員之 犯罪所得等語。因認陳建宏與沈柏廷、鄭博仁相同，係居於 集團之管理階層地位，而共同擔任指揮本案詐欺機房犯罪組 織（見原判決理由三㈡）。此係原審踐行證據調查程序後， 本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，並未違反經驗法 則或論理法則，自無不合。又我國刑事訴訟第二審係採覆審 制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、 認定事實、適用法律及量刑、定應執行刑等事項，與第一審 有相同職權，並不受第一審判決之拘束。本案陳建宏就第一 審甲判決之罪刑上訴，原審於上訴範圍內，自得本於調查證 據之所得認定事實，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之
經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心 證理由者，即不得任意指摘其為違法。而如前述，「指揮」 犯罪組織，並非必須首腦或核心人物始為「指揮」犯罪組織 之人，如其就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員 ，決定行動之進退行止，而居於支配之角色，即足當之，此 與聽取號令實際參與行動者，自屬有別，亦與參與者是否為 其所招募，並無必然關聯。上訴意旨㈠以賴政亦究係何人招 募（邀約）、其係指揮賴政亦1人或賴政亦、楊峻明2人，執 以指摘原判決有事實與理由矛盾之違法，係對原審採證認事 職權之適法行使，且已論駁不採之辯解，再為爭辯，並非合 法之第三審上訴理由。
五、刑事訴訟法第175條第1項規定：「傳喚證人，應用傳票。」 同條第4項規定：「傳票至遲應於到場期日24小時前送達。 但有急迫情形者，不在此限。」傳喚證人固應以送達傳票之 方式為之，係為使證人得知應到之日時處所及待證事由，並 憑以認定證人是否經合法傳喚及於無正當理由而不到場時， 得否科以罰鍰之依據。然參酌同法第176條關於證人之傳喚 ，準用同法第72條對到場之被告，得以面告方式為之之規定 意旨，如擬傳喚之證人適已在場，為求便捷，逕以口頭告知 之方式傳喚，亦無不可，可知同法第175條第4項之保護證人 應訴之不行為期間規定，如經證人同意，並非不得抛棄。又 具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互 為證人之身分，倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問 ，並各別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項之告知義務 ，使該被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該 當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此 種偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。卷查賴政亦、 蔡宗銘、王聖棋、蔡鈞勝、楊峻明等人，檢察官原係以被告 身分傳喚並先行訊問，嗣轉換為證人身分時，檢察官已確認 其等作證之意願，並為權利之告知後命具結，有各該訊問筆 錄可為依據，既經其等同意為證，並無違法取證之可言。上 訴意旨㈡對原審採證職權之適法行使，以片面之詞妄指違法 ，並非上訴第三審之適法理由。
六、綜上，陳建宏之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合，應認陳建宏之上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。
貳、上訴人王聖棋部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，
而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條 後段規定甚明。本件王聖棋因加重詐欺等罪（均想像競合犯 一般洗錢罪）案件，不服原審判決，於民國111年7月20日提 起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍 未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 王梅英
法 官 蔡新毅
法 官 吳秋宏
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 111 年 12 月 13 日