最高法院刑事判決
111年度台上字第4691號
上 訴 人 潘立武
選任辯護人 李傳侯律師
謝思賢律師
上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服智慧財產及商業法院中
華民國111年6月22日第二審更審判決（109年度刑智上更一字第9
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第7537、9382
、14719、15354、18734號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以 違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認定上訴人潘 立武有原判決事實欄及附表（下稱附表）一至四所載共同輸 入禁藥、製造偽藥、販賣偽藥、冒用他人藥物名稱、仿單或 標籤、行使偽造私文書、行使偽造準私文書，及三人以上共 同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）等犯行明確，因而撤銷第 一審關於事實欄一部分之科刑判決（不含沒收部分），改判 仍依想像競合犯之規定，論處上訴人此部分共同製造偽藥之 罪刑，另維持第一審關於事實欄二至七部分之科刑判決（即 第一審判決依想像競合犯規定，從一重論處共同製造偽藥或 共同輸入禁藥各罪刑），駁回上訴人此部分在第二審之上訴 ，已詳述其認定犯罪事實、量刑及沒收所憑之心證理由。二、起訴書記載之犯罪事實係法院審判之對象，並為被告防禦準 備之範圍。為保障被告訴訟防禦權之行使，刑事訴訟法第95 條第1項第1款、第96條、第288條第3項、第288條之1及第28 9條第1項分別定有被告受犯罪事實之告知、辯明犯罪嫌疑及 辯論犯罪有無等程序上權利。即法院就起訴效力所及（擴張 ）之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，亦應踐行上開 告知、調查證據、訊問（辯明）及辯論之程序，始得為有罪 之判決。惟法院雖未完全踐行上揭程序，倘實質上並不妨礙
被告在訴訟上之防禦權（例如，實質上已進行調查、辯論， 僅漏未告知該部分犯罪事實；或已踐行告知程序，並進行調 查證據及辯論，僅漏未訊問該部分犯罪事實），則僅屬訴訟 程序違背法令，因於判決結果並無影響，自不得執為第三審 上訴之理由。至於審判期日關於訴訟程序之踐行，依刑事訴 訟法第47條之規定，則專以審判筆錄為證。稽之民國111年5 月20日原審審判筆錄，原審審判長告知上訴人所犯之罪名詳 如起訴書及第一審判決所載，而第一審判決關於事實欄一至 五之犯罪事實，已記載上訴人均另犯與起訴犯罪事實具有想 像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及之刑法第22 0條、第210條之偽造準私文書罪，則原審審判長業已告知上 訴人此部分之罪名，並無上訴理由所稱原審漏未告知上述罪 名之情形，又原判決認定上訴人共同製造事實欄一至四所示 之冠脂妥膜衣錠、維妥力膜衣錠、佳糖維膜衣錠、力清之膜 衣錠等偽藥之包裝紙盒，其上均另印有商品條碼、獲准製造 之廠商名稱之偽造準私文書部分，亦於上述審判期日提示該 等扣案偽藥之紙盒照片進行合法之調查、辯論，則原審於調 查證據後，僅就上訴人被訴之起訴事實訊問上訴人，漏未就 此部分犯罪事實訊問上訴人，然並未剝奪上訴人及其原審辯 護人此部分辨明犯罪事實之機會，無礙上訴人及其原審辯護 人防禦權之實質行使，於判決本旨不生影響，自亦無上訴理 由所指之違背法令。上訴理由此部分並未依據卷內資料而為 具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法 則，即無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三 審上訴理由。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證 據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性 之證據而言，故其範圍並非漫無限制，另若證據之調查已屬 充分而達事證已臻明確之程度，則就不足以影響判決本旨部 分，未贅予無益調查或說明何以不可採之理由，亦與應調查 之證據而未予調查或判決理由不備之違法有別。原判決主要 依憑證人黃長鋒等如附表十四所載證人之證述、上訴人於偵 查、第一審、原審之自白，佐以卷附之銀行帳戶交易明細、 對話紀錄擷圖、報價單、授權書、公司出貨及改稿紀錄、扣 案之藥錠、原料、工廠內部機械、合約書、公司大小章之照 片、委託代工合約書、許可證轉讓合約書、許可製造廠表、 進貨單、退貨單、衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署 ）查詢冠脂妥膜衣錠、維妥力錠、佳糖維膜衣錠、力清之膜 衣錠、適若新膜衣錠、利皮多乳膏、麻舒痛乳膏、威而鋼膜
衣錠、犀利士膜衣錠許可證詳細內容、現場稽查工作紀錄表 、食藥署藥物、化妝品抽驗紀錄表、查核物品清單暨照片、 經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢、中華民國商標註 冊證、紙盒、藥排、仿單及照片、勘驗扣案物品之勘驗筆錄 及照片、扣案原料及藥品清單、偽藥、禁藥、偽藥檢驗報告 、機器、器材、工具等為據，敘明上訴人確有前開犯行，復 說明上訴人共犯製造冠脂妥膜衣錠偽藥數量為附表二（合計 78,970盒）、附表三（合計22,000盒）、附表四（合計46,8 55盒）之加總共147,825盒（即事實欄一㈡所載），另共犯製 造適若新膜衣錠偽藥（查獲時數量共計5,157個藥排，每藥 排6顆藥錠）；至於附表十一編號13、14所示之冠脂妥膜衣 錠，附表十一編號15所示之適若新膜衣錠，檢察官並未起訴 為上訴人有參與製造或販賣之情，且均無積極證據證明與本 件有關，而非上訴人所有供本件犯罪所用或本件犯罪所生之 物，故不為沒收之諭知；而上訴人所犯事實欄一所載共同輸 入禁藥之目的在於共同製造冠脂妥膜衣錠偽藥，且其共同製 造偽藥之初即具有販賣偽藥以加重詐欺取財之犯意，是其基 於單一犯意及犯罪聯絡，在時空密接之情況下，所為各次輸 入禁藥、製造偽藥、販賣偽藥、冒用他人藥物名稱、仿單或 標籤、行使偽造準私文書、加重詐欺取財等行為之獨立性極 為薄弱，難以強行分開，應評價為實質上一罪之接續犯，各 僅論以一輸入禁藥、製造偽藥、販賣偽藥、冒用他人藥物名 稱、仿單或標籤、行使偽造準私文書、加重詐欺取財罪，且 其行為接續不輟又局部同一，係想像競合犯，應從一重論以 製造偽藥罪等旨。核其論斷，俱有卷存資料可憑，復與經驗 法則、論理法則無違，並無上訴理由所指原判決未予說明上 訴人是否共同製造、販賣附表十一編號13、14所示之冠脂妥 膜衣錠，或是否共同製造附表十一編號15所示之適若新膜衣 錠等情形。又參之原判決於理由欄記載上訴人與潘駿達之對 話紀錄內容，說明上訴人為潘駿達訂購乳膏原料並寄至昱誠 實業有限公司而非法輸入禁藥者，為100公斤利皮多（即「L ido100kg」）、100公斤麻舒痛（即「Pro100kg」），合計 代訂200公斤乳膏主要成分原料等情，則其事實欄六認定上 訴人共同收購、輸入100公斤之利皮多乳膏、麻舒痛乳膏之 主要成分原料禁藥部分，自非指上述禁藥兩者加總共100公 斤。原判決此部分亦均無上訴理由所指證據上理由矛盾或應 於審判期日調查之證據而未予調查之違法。至於原判決事實 欄二㈠、四㈠所載上訴人委託購買不同禁藥之日期雖相同，然 各次輸入禁藥之時間點則屬有別，原判決認上訴人所犯上開 犯罪事實乃犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，亦無上訴
理由所謂判決理由矛盾之違法。另原判決關於上訴人販賣冠 脂妥膜衣錠偽藥另犯加重詐欺取財罪部分，乃原判決以附表 二、三、四所載之不同販賣對象，除附表二編號11、15均僅 單純1次買賣而不論以接續犯外，其餘個別不同之販賣對象 ，均有接續數次買賣即數次加重詐欺取財之情形，故其對各 該不同販賣對象即不同被害人各接續犯數次加重詐欺取財， 應各論以加重詐欺取財之接續犯一罪，至其對附表二、三、 四所示不同被害人犯加重詐欺取財而侵犯不同財產法益部分 ，則與此部分所犯輸入禁藥、製造偽藥、販賣偽藥、冒用他 人藥物之名稱、仿單、行使偽造準私文書等各罪間，亦屬一 行為觸犯數罪名，應併予依想像競合犯之規定，從一重論以 製造偽藥罪一罪，非謂原判決就加重詐欺取財罪部分論以接 續犯一罪，即有上訴理由所謂適用法則不當之違法情形。此 部分上訴理由亦非屬依據卷內資料具體指摘之適法上訴第三 審之理由。
四、第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之；若認為上 訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原 審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決；刑事訴訟法 第368條及第369條第1項前段分別定有明文。而所謂上訴無 理由，係指第二審法院經審理後，認為第一審判決所認定之 事實及適用之法律，均無違誤，或第一審判決與第二審判決 之結果相同而言。因此，第二審法院認為第一審判決不影響 判決結果，而未予撤銷改判，亦與上述規定無違，尚不得以 之為上訴第三審之理由。原判決說明上訴人如事實欄二至四 共同偽造他人藥物名稱、仿單、標籤部分，應優先適用藥事 法第86條第1項之冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤之特別 規定，不再適用刑法第210條偽造私文書之規定。而第一審 判決就此部分之犯罪事實，說明上訴人有共同印製仿單而冒 用他人藥物名稱、仿單、標籤之行為，並未記載上訴人同時 另有其他偽造私文書之行為，則第一審判決認上訴人此部分 尚有刑法第210條偽造私文書罪之適用，固有誤會，但對判 決結果並不生影響；又原判決事實欄二㈡認定上訴人共同委 託不知情之黃逸帆、莊月香印製維妥力膜衣錠紙盒時，即於 其上印製商標圖樣、商品條碼及獲准製造之廠商名稱；第一 審判決就此部分雖僅記載印製紙盒，當然亦已包含紙盒上之 商標圖樣、商品條碼、獲准製造之廠商名稱等部分均併予印 製，第一審判決此部分之論罪欄，亦載明上訴人犯有偽造準 私文書罪等罪名，與原判決所載相同。是原判決不認第一審 判決此部分之法律適用或事實認定之記載，與判決結果有何 影響而未予撤銷改判，並無上訴理由所指之違法可言。上訴
理由就此亦非適法之上訴第三審之理由。
五、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而採用其中一種 證據以資認定事實，縱有違背證據法則，然如除去該違法部 分之證據，綜合案內其他相關證據，仍應為同一事實之認定 者，則原審此項違誤尚不影響於判決之結果，即不得執以指 摘原判決違法，而資為第三審上訴之合法理由。又刑之量定 ，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以 行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失 入情形，不得任指為違法。原判決就上訴人所犯事實欄二至 七部分之犯罪事實，已說明依法務部調查局107年2月5日函 文、上訴人之調詢、偵訊筆錄等內容，無從認定上訴人此部 分製造偽藥或輸入禁藥之犯行，於檢調人員發覺犯行前，有 自首犯罪之事實。經核與證據資料並無二致，並無上訴理由 所謂不適用自首規定而有判決理由不備或判決不適用法則之 違法。稽之原審審判筆錄，原審固未於審判期日依法提示法 務部調查局107年3月9日函文為調查、辯論，即逕以該函文 併為上訴人此部分未構成自首之認定依據，固有瑕疵，然除 去該函文所載之證據資料，並不影響原判決為相同之認定， 是上述瑕疵，自與上訴理由所指之應於審判期日調查之證據 而未予調查有別。又原判決說明上訴人所犯事實欄二、三所 載印製維妥力、佳糖維膜衣錠偽藥紙盒之輕罪自首部分，不 得依自首規定減輕其刑，僅得作為量刑審酌之依據，且量刑 係就個案犯罪予以整體觀察、評價，不得摭拾其中片段，遽 以評斷，而第一審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑 罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力 之衡量等因素為之觀察，並兼顧上訴人有利、不利之科刑資 料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平原則、罪刑相當原則 ，難認第一審此部分之量刑有何違法不當等旨，故予維持， 核屬原審刑罰權之適法行使，並無裁量權濫用之情形，亦無 上訴理由所指未予撤銷第一審此部分之判決，即有判決理由 矛盾或判決適用法則不當之違法。再所謂署押，即簽名、畫 押或簽押，指於紙張或物體上簽署姓名或其他足以代表自然 人、法人、非法人之團體或商號主體之符號，用以表示該主 體承認其所簽署文書之效力者即屬之。原判決說明附表十編 號24所示偽造之授權書，雖非上訴人所有之物，惟該授權書 上所示阿斯特捷利康股份有限公司之署押既屬偽造，應依刑 法第219條之規定沒收，尚無上訴理由所稱不應予沒收之違 法。至於原判決另說明附表九編號6所示之藥錠，如何應依 商標法第98條之特別規定宣告沒收後，又說明此部分之藥錠
應依刑法第38條第2項前段之規定予以沒收，而有贅引沒收 所應適用法條之瑕疵，然不影響判決本旨及沒收之執行，即 與上訴理由所指判決理由矛盾或理由不備之違法有間。此部 分上訴理由同非上訴第三審之適法理由。
六、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審職權之適法行使， 任憑己意，異其評價，與首揭法定第三審上訴要件不合，應 認本件上訴關於製造偽藥等部分為違背法律上之程式，予以 駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第 二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免 訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或 得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第 三審法院，此為該條項所明定。原判決認上訴人想像競合犯 商標法第95條第1款之罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1 項第1款不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有 罪判決），而上開得上訴第三審之製造偽藥等部分既應從程 序上駁回其上訴，則不得上訴第三審之商標法第95條第1款 之罪部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。七、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。 中 華 民 國 111 年 12 月 22 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 侯廷昌
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
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