最高法院刑事判決
111年度台上字第3926號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官謝宗甫
上 訴 人
即 被 告 陳建安
選任辯護人 黃重鋼律師
上 訴 人 謝文益
（被 告）
選任辯護人 張旭業律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院中華民國111年5月10日第二審判決（109年度上訴字
第4495、4496號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字
第21272、21273、24568、24612號，追加起訴案號：同署109年
度偵字第5956號、第8350號、第8351號、第11102號、第12720號
、第12721號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳建安被訴販賣第三、四級毒品未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即追加起訴書犯罪事實欄三所載陳建安被訴販賣 第三、四級毒品未遂）部分：
一、本件原判決以不能證明上訴人即被告陳建安有如公訴意旨所 指基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意，於民國107年至1 08年間某不詳時日，在臺北市○○區○○街上麥當勞旁某地下停 車場內，向綽號「阿原」之成年人，以新臺幣（下同）6萬 元之價格，販入含第四級毒品硝西泮成分之橘色圓形藥錠（ 淨重92.94公克）、含有第三級毒品硝甲西泮成分之橘色橢 圓形藥錠（淨重1,516.18公克），共計約2,000顆，伺機向 不特定人兜售。嗣尚未及賣出，即於109年2月18日上午9時5 0分許，在新北市○○區○○路000巷00號，為警查獲，並扣得如 原判決附表（下稱附表）編號2、3所示含有前述第三、四級 毒品成分之藥錠（下稱扣案藥錠）之犯行，因而撤銷第一審 關於陳建安販賣第三、四級毒品未遂部分科刑之判決，改判 諭知陳建安此被訴部分無罪，固非無見。
二、惟按：
證據之取捨及證明力之判斷，雖屬事實審法院自由裁量判斷 之職權，但此項職權之行使，仍受客觀存在之經驗法則、論 理法則所支配，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定即明。又 法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其就調查所得之各 項直接、間接證據予以綜合判斷，苟與經驗法則、論理法則 相符，自已充足，不得逕將卷內各項證據資料予以割裂觀察 、評價，否則難認適法。再客觀上為認定事實、適用法律基 礎之證據，雖已調查而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調 查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法。
行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係為 銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對 外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣 毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買 方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或 可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷， 進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊 軟體群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型 態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路 方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，其惡性已對 於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接 危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具 有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，縱尚未售出或因 故未能售出，仍屬販賣未遂；然行為人意圖營利而取得（購 入）毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷 售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構 成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅 成立意圖販賣而持有毒品罪。此為本院最近統一之見解。 ㈠本件原判決主要係以檢察官雖提出內政部警政署刑事警察局 刑鑑字第0000000000號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司濫用藥物鑑驗報告（下稱鑑驗報告）及扣押物品目 錄表、照片等證據資料為證。惟扣案電子磅秤、分裝袋為一 般施用或持有毒品者慣用之物品；陳建安尿液之鑑驗報告， 不能逕認陳建安未曾施用扣案藥錠；扣案藥錠經適當保存， 可以避免受潮變質，得以長期放置提供自己施用，不能逕認 陳建安購入扣案藥錠並非自用而已。此外，復無帳冊、通聯 紀錄、通訊監察錄音譯文或相關購毒者指證等積極證據。不 足以證明陳建安有公訴意旨所指扣案藥錠係基於販賣營利意 圖而販入、已著手實行販賣行為而未遂；或就起訴之犯罪事
實，在基本社會事實同一之情形下，得變更起訴法條之基於 販賣意圖而持有犯行，因認不能證明陳建安有此部分犯罪， 而諭知陳建安此被訴部分無罪。惟查：
依本院卷附衛生福利部食品藥物管理署、內政部警政署刑事 警察局、嘉義縣○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○路資訊等資料 ，可知第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠或 紅豆）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam，或稱耐妥眠）， 均屬中樞神經抑制劑，臨床醫學用來治療焦慮、失眠、酒精 戒斷及肌肉緊縮等症狀，藥理作用為鎮靜、催眠之效果，以 及服用之副作用為嗜睡、頭暈、警覺性降低，並會影響隔日 的注意力和反應力，不適開車或操作危險機械；若持續每天 使用，約四至六週便會產生依賴性，長期使用將引起耐藥性 、成癮現象。通常於睡前服用輕劑量有助睡眠，中劑量可以 抗焦慮，高劑量則有催眠效果。每1粒含量為3mg或5mg（按1 g為1000mg），食用後會有昏睡、迷幻的感覺，濫用者用於 甲基安非他命或MDMA等中樞神經興奮劑使用後，由「High」 恢復時用之。倘若無誤，單獨大量施用硝西泮、硝甲西泮， 會造成昏睡，似無法達到在夜店、酒店玩樂時想要「嗨」之 效果。而陳建安迭於偵查、審理時供稱：扣案藥錠係提供自 己施用，其在玩樂的時候，每次服用2至3顆，1天可以用到6 、7顆或7、8顆云云（見109年度偵字第5956號〈下稱偵字第5 956號〉卷第192頁、原審卷第318、319、494頁）。惟其另於 偵查中供陳：其於離婚後都在照顧小孩，就沒有施用扣案藥 錠等語（見偵字第5956號卷第192頁）。則陳建安既自稱服 用扣案藥錠數量甚多，卻可以立即停用，顯與扣案藥錠所含 之成分，經長期服用會產生依賴性、耐藥性及成癮而不易戒 斷之毒害作用不符，已不合常情。又陳建安於偵查中自承： 附表編號3所示之藥錠係「一粒眠」，是於1、2年前向綽號 「阿原」或「小原」之男子，以每顆30元之價格，購入2,00 0顆，共計花費6萬元；附表編號2所示之藥錠是更早之前， 以每顆約10元，向不詳姓名之人買進等語（見偵字第5956號 卷第54、60頁）。倘若可信，扣案藥錠數量可謂龐大，且係 陳建安以超過6萬元之高價購入。而大量服用含有硝西泮、 硝甲西泮成分之藥錠，會造成昏睡，似無法達到在夜店、酒 店玩樂時想要「嗨」之效果。則陳建安以高價購入數量龐大 之藥錠，其所稱單純提供自行施用及施用目的等節，是否合 理可信？已饒有探求之餘地。又如陳建安有施用以助眠之需 求，何不循正常管道就醫，以取得合法、安全、經濟而有相 類藥理作用之藥錠？其花費鉅資向不詳之人取得來路不明而 有妨礙健康疑慮之扣案藥錠？是否符合事理常情？況陳建安
所稱其每次、每日施用之劑量，是否人體所堪負荷？均有疑 竇。以上各項疑點，均攸關論斷陳建安所辯扣案藥錠係單純 提供自己施用等情，是否可採？以及認定陳建安是否基於販 賣營利之意圖而購入扣案藥錠？陳建安有無被訴販賣第三、 四級毒品未遂犯行？是否已有對外銷售或行銷，而著手實行 販賣行為？有無基於營利之販賣意圖而持有第三、四級毒品 犯行？均應詳加調查、審認，並說明得心證之理由。至原判 決所指卷內並無帳冊、通聯紀錄、通訊監察錄音譯文及購毒 者指證之證詞等積極證據一節，僅與證明陳建安是否已經著 手實行販賣行為有關，而與陳建安是否基於販賣意圖而販入 、意圖販賣而持有，並無直接關聯，自難據為陳建安之有利 認定。
㈡原判決另說明：「被告陳建安既無何對外銷售或行銷等外顯 行為，尚難認定其主觀上係有營利之意圖，自亦無從成立意 圖販賣而持有第三級毒品罪及意圖販賣而持有第四級毒品罪 之餘地」。惟意圖販賣營利而販入毒品後，縱未開始著手實 行賣出行為，應僅不成立販賣毒品未遂罪，尚難因此逕認不 成立意圖販賣而持有毒品罪。原判決因而為對陳建安有利之 論斷，其所為論敘說明，自有可議。
㈢原判決未詳加調查、審認，亦未綜合判斷上開證據資料，而 割裂證據觀察，遽認不能證明陳建安係意圖販賣營利而販入 扣案藥錠，或已著手販賣而未遂，或意圖販賣而持有犯行， 因而諭知此被訴部分無罪，有應於審判期日調查之證據未予 調查及理由不備之違法。
三、綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，應認原 判決關於陳建安被訴販賣第三、四級毒品未遂部分，有撤銷 發回更審之原因。
貳、上訴駁回（陳建安、謝文益共同運輸第二級毒品）部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定陳建安、上訴人謝文益有如其事實欄所載之共同 運輸及私運出口（下稱運輸）第二級毒品即管制出口物品甲 基安非他命之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決 ，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處陳建安、謝文益共
同犯109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修 正前）毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪刑（ 想像競合犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品出口罪） 。已詳為敘述其認定之證據及得心證的理由，核其所為論斷 說明，俱有卷內訴訟資料可資覆按，從形式上觀察，原判決 並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠陳建安部分：
陳建安於105年9月下旬，已要求謝文益中止運輸甲基安非他 命（淨重19,847.7公克，下稱本件毒品）至澳洲之計畫，並 促請退還運費及本件毒品等情，此有兩人間通訊軟體微信對 話紀錄可證。又陳建安因謝文益一再推諉，故約見謝文益以 強力要求，謝文益自知理虧，允諾盡力籌錢賠償，並簽立面 額600萬元本票作為擔保，足認陳建安已無其後運輸本件毒 品之犯意聯絡與行為分擔。則謝文益與呂昆霖、汪家偉於10 5年11月23日將本件毒品起運前往澳洲，係謝文益等人另行 所為，與陳建安無關，亦即不在原先犯意聯絡範圍內。原判 決逕認陳建安就運輸本件毒品全部過程，均有犯意聯絡與行 為分擔，應成立共同正犯，且為既遂犯，而非未遂犯，有適 用法則不當之違法。
㈡謝文益部分：
⒈謝文益是被脅迫而參與運輸本件毒品犯行，此由謝文益未 獲有任何報酬，反而賠償陳建安100萬元等情可證。原判 決未審酌上情，因認謝文益無刑法第59條酌量減輕其刑規 定之適用，有適用法則不當及理由不備之違法。 ⒉司法院刑事案件量刑審酌事項參考手冊，將販賣毒品行為 人因販賣毒品而賺取之利潤微薄者，列為從輕量刑因子。 謝文益既未獲有任何報酬，僅係受陳建安脅迫，為陳建安 轉交190萬元予其引介加入之呂昆霖，以及告知本件毒品 藏放處所，其參與犯罪程度輕微。原判決誤認謝文益為運 輸本件毒品犯行之關鍵人物，致量刑過重，並有理由不備 之違誤。
四、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信判斷之，此項判斷之職權 行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認 為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容 漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
原判決依憑陳建安不利於己部分之供述，佐以謝文益、楊育
宸、呂昆霖、古家承（更名為古舜宇）、汪家偉、郭竣豪、 謝劉瑞蓮之證言，以及參酌澳洲國家檢測中心（National M easurement Institute,Australian Government）出具之證 明書、提單（SENDER'S COPY）、商業發票（INVOICE）、裝 箱明細（PACKING LIST）、古家承持用門號0000000000之司 法互助監聽譯文、夾藏甲基安非他命之電器照片、X光掃描 照片、檢測照片、澳洲聯邦警察報告（含毒品照片）等證據 資料，因而認定陳建安有前揭犯罪事實。並說明：陳建安與 謝文益、楊育宸、呂昆霖、古家承、劉東祐，就運輸本件毒 品至澳洲之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯等旨 。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係 原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。至陳建 安上訴意旨雖同於第一審審理時辯稱：陳建安已於105年9月 下旬，退出運輸本件毒品計畫，故其後運輸本件毒品犯行與 其無關云云。惟第一審判決對於陳建安上訴意旨所辯上情， 何以不足以採信，已於理由內詳加指駁及說明（見第一審判 決第8至10頁）。而陳建安於原審審理時，已坦承全部被訴 運輸本件毒品犯行，未再提出前揭抗辯（見原審卷第415、4 16、492頁）。原判決將陳建安坦承全部犯行之不利於己部 分之供述，採為認定犯罪事實之依據，自難指為違法。陳建 安此部分上訴意旨，係就原判決已詳細論敘說明之事項，單 純翻異其於原審審理時坦承全部犯行之前詞，任意指摘原判 決採證認事違法，自非合法之上訴第三審理由。 ㈡刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重 者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非 漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者， 始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情 狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情而 可憫恕之情形。又是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定， 係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用 情形，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。 原判決說明：謝文益等人運輸本件毒品重量19,847.7公克（ 近20公斤），數量甚鉅，犯罪情節重大。且謝文益既邀集呂 昆霖加入，並告知呂昆霖本件毒品藏放處所，復轉交相關費 用190萬元予呂昆霖，可見謝文益於運輸本件毒品環節中為 關鍵人物，尚非單純引介呂昆霖加入，且其所犯修正前毒品 危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪（法定刑為無期 徒刑或7年以上有期徒刑〈得併科罰金〉），經依同條例第17 條第2項規定減輕其刑，並無處以法定最低刑度猶嫌過重，
而有情輕法重、顯可憫恕之情事等旨，因而未依刑法第59條 規定酌量減輕其刑。依上開說明，尚無不合，不得任意指為 違法。謝文益此部分上訴意旨，係就原審裁量職權之適法行 使，任意指摘，並非合法之上訴第三審理由。
㈢刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量 刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可 摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審 酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度， 亦未濫用其權限，即無違法。
原判決載敘：審酌謝文益熟於跨國運送，並邀約呂昆霖參與 ，以及擔任中間人之分工情形、所生危害，復斟酌謝文益於 原審審理時坦承犯行等一切情狀之旨，而為量刑。以謝文益 所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪 ，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑（得併科罰金） ，經依修正前同條例第17條第2項減輕其刑後，量處有期徒 刑4年，並未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權而有違反公 平之情形，核屬事實審法院量刑裁量職權之適法行使，自難 指為違法。至謝文益上訴意旨另指，原判決對謝文益所處之 刑，較共犯楊育宸、呂昆霖等人為重一節。依原判決說明， 謝文益僅有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑之事由，而楊育宸、呂昆霖則有同條例第17條第1項減 輕或免除其刑及第2項減輕其刑之事由，因而對楊育宸、呂 昆霖處以較輕之刑，自屬適法有據。謝文益此部分上訴意旨 指稱：原判決有理由不備之違法云云，亦非合法之上訴第三 審理由。
五、綜上，陳建安、謝文益上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具 體指摘原判決究有如何違法之情形，徒執前詞，或就原判決 已明確論斷說明之事項，再事爭論，或就原判決酌量減輕其 刑或量刑裁量職權之適法行使，任憑己意，異持評價，指為 違法，均與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相 適合。揆之首揭說明，應認陳建安及謝文益之上訴，均為違 背法律上之程式，予以駁回
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日