最高法院刑事判決
111年度台上字第2474號
上 訴 人 巫名鈞
選任辯護人 吳永茂律師
上 訴 人 胡庭碩
選任辯護人 凃禎和律師
上 訴 人 楊能貴
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國111年1 月4 日第二審判決（109年度金上重訴字第7 號，
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第20544、23866號
，106年度偵字第8892號，107年度偵字第659 、6969號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於巫名鈞、胡庭碩沒收部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、發回（巫名鈞、胡庭碩沒收）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人巫名鈞、胡庭碩沒收部分 之不當判決，改判各諭知沒收追徵未扣案犯罪所得新臺幣（ 下同）6佰萬元、7佰萬元，固非無見。
二、惟按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，在於 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，倘個別成員並無犯罪所得 ，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無 「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受 利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就 各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人 「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成 員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所 得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與 其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；
然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之 合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之 數，仍應負共同沒收之責。
本件依原判決事實之記載，係認定巫名鈞擔任鴻聚關懷聯誼 互助會（下稱鴻聚互助會）之會長負責招攬會員、主持開標 及經營相關會務，胡庭碩擔任總監負責管理財務、審核獎金 及處理投資事宜，而與出資並設計規劃互助會運作模式之張 峻豪（業經原審判處罪刑併諭知沒收追徵確定）共同藉由經 營鴻聚互助會，以約定給付與本金顯不相當之報酬方式，吸 引如原判決附表（下稱附表）二所示之會員加入鴻聚互助會 ，共計非法吸收資金後並未返還投資人之款項為1 億7,108 萬2,200 元等情，並於理由內敘明依張峻豪於警詢時陳稱： 鴻聚互助會是以巫名鈞個人名義轉投資小P 團購網，及胡庭 碩曾以其個人名義轉投資圓鼎旅行社；並以巫名鈞自承有支 付3 次費用，合計450 萬元予小P 團購網；證人即穩溙生物 科技有限公司（下稱穩溙公司）、圓鼎旅行社負責人麥何奕 醴亦陳稱：胡庭碩在鴻聚互助會擔任總監，該公司由胡庭碩 出面代表以400 萬元的股份來共同承接圓鼎旅行社的經營權 ，胡庭碩指派他老婆周紀妙在圓鼎旅行社擔任會計工作，及 另投資150 萬元等語，乃就巫名鈞、胡庭碩2 人實際分配所 得認定：⑴巫名鈞曾自鴻聚互助會取得450 萬元，並以其名 義投資小P 團購網，加計於鴻聚互助會領取之薪資合計600 萬元，⑵胡庭碩曾自鴻聚互助會分別取得400 萬及150萬元， 並以其名義投資圓鼎旅行社，加計於鴻聚互助會領取之薪資 合計700 萬元，各為其等犯罪所得（見原判決第44頁第11行 至次頁第24行）。上情倘若無訛，則巫名鈞、胡庭碩以自己 名義投資小P 團購網及圓鼎旅行社，是否係基於其等於鴻聚 互助會之職務權限，而以自己名義投資？各該部分之投資損 益，係歸於其等自身或鴻聚互助會？因攸關其等分就該部分 之犯罪所得是否有事實上處分權限，原審未予調查釐清，遽 以巫名鈞、胡庭碩上開以其等名義投資之金額，並加計自鴻 聚互助會領取之薪水，分別宣告沒收及追徵，自有應於審判 期日調查證據而未予調查之違法。
三、巫名鈞、胡庭碩此部分上訴意旨指摘原判決關於其等沒收部 分不當，為有理由，而原判決上開違誤影響事實認定及法律 適用，本院無從據以自行判決，應認此部分有撤銷發回更審 之原因。
乙、駁回（巫名鈞、胡庭碩、楊能貴罪刑）部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人巫名鈞、胡庭碩、楊能貴有原 判決事實欄所記載之違反銀行法各犯行明確，因而維持第一 審經新舊法比較後，論處上訴人等共同犯裁判時銀行法第12 5 條第1 項後段之非法經營銀行業務各罪刑（下稱加重非法 吸金罪）部分之判決，駁回檢察官及上訴人等該部分在第二 審之上訴，已載敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之 理由，對於其等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已 依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略稱：
㈠巫名鈞部分：
1.原判決以證人即共同正犯張峻豪於警詢之陳述真實性頗高， 認有證據能力，然就本件相關基礎事實之認定及對巫名鈞應 處罰之參與行為部分，均未引用張峻豪於警詢之陳述作為證 據，與傳聞法則例外之必要性不符，原判決認該部分陳述具 證據能力，有違證據法則。
2.合會乃銀行法第29條之1 之除外規定，本件鴻聚互助會之運 作，縱不符民間互助會運作方式，然互助會運作模式多樣， 原判決亦認鴻聚互助會進行方式有競標，不成才以抽籤決定 ，惟就該互助會之模式與合會有何不同，並未予敘明，已有 理由不備。又鴻聚互助會得標者不需再繳費，旨在避免死會 之人倒會，而活會之人應繳費用隨著各次得標金不同而有變 動，最終取得之金額，亦因得標之標金而有不同，非如附表 一之二固定計算結果，得標會員亦非是領回自己所繳之各期 會費，是原判決顯有事實與理由前後矛盾之違誤。 3.其始終爭執本件吸金規模之計算及部分金額重複計算，於原 審即主張附表二編號22會員鄭麗敏之投資損失金額，其備註 2 包含編號會員18吳瑾真之投資金額155,000 元，編號78會 員屈如梅之備註2 亦包含編號會員42崔慧君之投資金額74,0 00元，原判決猶認上訴人等不爭執投資金額，顯有誤會。又 本件投資人並未提出相關之繳納或匯款單據，原判決僅以投 資人由鴻聚互助會轉投資穩溙公司之金額作為投資金額之認 定，當有不足。而依附表一之二計算結果所載，投資報酬高 達12.87%至280%，採中間值約為146%，以原判決認定之轉投 資金額1 億7,108 萬2,200 元計算，則投資人實際支出僅有 6,954 萬5,610 元，此涉法條適用之重要爭點，原審未予調
查，且未說明其理由，有調查未盡及理由不備之違法。 4.原判決以其於法務部調查局高雄市調查處詢問（下稱調詢） 及檢察官偵訊時之陳述，作為認定其係鴻聚互助會創設及決 策者，擔任會長負責招攬會員主持開標，實際從事會晤經營 並知悉匯款投資項目，於止會後亦有參與後續轉單事宜等節 。然其係掛名會長，於民國105 年因胡庭碩、楊能貴陸續消 失，為恐會員權益受損，才接觸互助會之行政及財務，在此 之前僅是每日到互助會泡茶、聊天。其於第一審及原審已抗 辯就上開調詢、偵查中所陳，係為期所有會員不受損害，而 迴護張峻豪之詞，與事實不符。原判決擇其不利己之陳述作 為論罪依據，而摒棄有利於己之陳述，亦有理由不備之違法 。
5.其僅擔任人頭會首，會務、財務及經營事宜均無決策權，除 領取固定薪水外，會員繳交之會款及投資等不法所得流向均 與其無涉，且互助會之事務及收受之會款，係由張峻豪指派 胡庭碩、林美君等人經手處理，鴻聚互助會係由張峻豪出資 、設計及規劃，其僅係張峻豪利用之一般職員，對於所有財 務均無法控管，而非共同犯罪者，原判決認定其為鴻聚互助 會共同創設及決策者，違背經驗法則及證據裁判法則，並有 理由不備之違法。
6.依原判決認定鴻聚互助會之運作模式，與一般合會大致相同 ，而具民法合會之要件，其無違反銀行法之認識，應有刑法 第16條規定減刑規定之適用，原判決未說明其在該互助會之 運作模式下，具有違法性之認識，已有理由不備，且就刑法 第16條之適用與否，亦有可議。
7.其於鴻聚互助會之作為及影響力遠低於張峻豪、胡庭碩，原 判決竟量處其等相同之刑度，量刑違反比例原則。 ㈡胡庭碩部分：
1.依證人詹縈霖於第一審之證言，可知於偵查之初，巫名鈞、 詹縈霖夫妻因受張峻豪之照顧，而為迴避張峻豪責任之不實 供述。另證人麥何奕醴與張峻豪關係密切，於警詢之陳述， 亦難認為真實。復本件事發時，胡庭碩因未收到傳票，未於 警、偵到案應訊，致麥何奕醴、張峻豪及巫名鈞（下稱麥何 奕醴等3 人）刻意將責任推給胡庭碩，亦徵麥何奕醴等3 人 於警詢之所述均不可信，原審遽認麥何奕醴等3 人於警詢之 陳述具可信性，認有證據能力，有調查職責未盡及理由不備 之違法。
2.原判決以證人吳德豐等人之證詞為據，認定胡庭碩係鴻聚互 助會之創設及決策者，擔任總監負責管理財務、審核獎金及 處理投資事宜，有實際參與經營。然依證人詹縈霖、王采雲
等人之證述，本件係張峻豪欲成立鴻聚互助會，先與巫名鈞 商議，胡庭碩係事後受僱於張峻豪，為互助會員工。原判決 認定胡庭碩負責處理投資事宜，顯與上開詹縈霖等人之證述 不符。另依證人賴廷文等人之證言，可證鴻聚互助會止會前 半年即104 年11月間，胡庭碩已經離職，原判決對上開有利 胡庭碩之證據，均未說明不採之理由，遽謂胡庭碩所稱其自 104 年11月離開鴻聚互助會等辯詞不足採，同有理由不備之 違法。
3.投資總金額涉及本件犯罪所得金額之認定，所謂不法吸金之 金額，應就被害人實際繳納之投資金額，扣除被害人業已領 取之費用，然本件並無被害人等繳納投資金額之單據等證據 ，亦無扣除被害人等已領取之費用，單憑穩溙公司之牛樟芝 合同金額視為被害人投資金額，顯有違誤，檢察官之舉證責 任亦有不足。又依原判決所認之事實，鴻聚互助會為會首巫 名鈞及24人次之會員組成1 合會，2 年為1 會期，得標會員 領回原繳交之會費，即退出互助會，是2 年會期內任一期得 標會員於得標時均能領回獲利而無任何損失，故於互助會止 會2 年前之投資標會者，應已得標領回獲利，而無任何損失 。則附表二有多位會員於103 年4 月20日前或不詳期間加入 ，難認該等會員確受有投資損失，故原判決認定之非法吸金 總額即有錯誤，原判決以此作為量刑之依據，於法有違。 4.其受張峻豪、巫名鈞僱用，對於互助會之財務或投資事項， 無主導決定權，每月領取3 萬元勞力對價，於104年11月即 離職，犯罪情狀顯與張峻豪、巫名鈞不同，且原判決認定胡 庭碩犯罪所得遠低於張峻豪之犯罪所得，竟均量處相同之刑 度，量刑違反比例原則。
㈢楊能貴部分：
1.其在103 年9 月已離職，前往大陸經商，未再參與鴻聚互助 會，另證人黃弘仁、林南勳亦可證明其係販賣天祥公司之產 品，與鴻聚互助會無關。又其在鴻聚互助會任職半年期間主 持開標，只是唱名與競標，未講解運作，且在互助會之辦公 室並無辦公設備，僅是休息室。
2.其在鴻聚互助會月薪僅2 萬元，不管人事、財務、投資，亦 非資金受益者，副總係前公司（康乃馨互助會）之職稱。其 於大陸經商期間，偶而回臺休假，順便去鴻聚互助會探望老 同事，而被誤認其在該互助會上班。
四、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判
斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。再所 謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要， 倘得以佐證被告自白或共犯證述之真實性，而能予保障其陳 述之憑信性者，即已充足。
銀行法第125 條第1 項非法吸金罪之立法目的，乃以金融服 務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為 安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設 定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行 為，而銀行法第29條之1 「以收受存款論」之規定，屬於立 法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避同法第29條 不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險， 於定義銀行法第29條之1 之與本金顯不相當時，自不應逸脫 上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不 以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為 認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之 經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或 資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給 付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利 率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、 利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀 行之行為人，即應認是顯不相當行為。
原判決依憑上訴人等之部分供述，證人即共犯張峻豪之供證 ，及證人麥何奕醴、鴻聚互助會會員吳德豐、陳麗珠等、億 生國際企業有限公司（下稱億生公司）負責人李政昆、員工 吳莉庭等人之證述，佐以卷附鴻聚互助會會款、得標金及管 理費計算表、鴻聚互助會約定條款及會單、參與全組獲利一 覽表、得標計算方式，暨卷內其他相關證據資料，綜合判斷 ，依調查所得，逐一載敘剖析：⑴鴻聚互助會對外宣稱所繳 交互助會會款，擬用於投資圓鼎旅行社、小P團購網、億生 公司等用途，加入互助會可互助又獲利及存錢等說詞，共招 攬附表二所示陳美好等會員加入互助會，依所載互助會運作 模式換算各該會員年投資報酬率高達12.87%至280%不等（不 同標息之前提下，各會員每期未得標者應繳金額、得標金額 、退管理費、得標者實領金額、得標獲利及年投資報酬率等 ，均詳如附表一所載），所約定給付會員之報酬，已經遠逾 本案行為時通常銀行定期儲蓄存款利率，參酌當時之經濟、 社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，確有給付與 本金顯不相當之情事，已違反銀行法第29條之1 規定，而屬
非法經營銀行視為收受存款業務；⑵參加鴻聚互助會之會員 ，得標時僅可領回自己所繳之各期會費，足認得標會員並非 領取互助會所有會員之會費為合會金用以互助，故雖具有合 會外形但無合會功能，實係以眾多參加之會員，每月存入一 定款項，到期再領取所存之存款，從中賺取高額之報酬，且 會首並未將所收取其餘會員之會款全數轉交予得標會員，而 僅交付約定之金額，其餘均留存在鴻聚互助會作為投資之用 ，可見鴻聚互助會係以給付附表一所示與本金顯不相當之報 酬為誘餌，向附表二所示多數會員收取資金運用，而以高利 吸收資金，是該互助會僅係利用民間互助會之名義，不僅其 運作方式與民法合會或互助會不同，其實質意義亦不相符， 並非民法之合會或互助會或其改良，難認該互助會向會員收 取之會款，係屬「代收會款」之行為；⑶如附表二所示各會 員參與鴻聚互助會之會數及實際繳納之會款，因卷內證據， 無法直接獲知鴻聚互助會向各該會員吸收之投資金額，僅能 得知其等投資鴻聚互助會損失之金額，惟以衡諸會員之損失 金額通常係指其投資金額扣除領回金額後之餘額為審認依據 ，或即便未領回分文，亦僅等同實際繳納之金額，是以會員 投資損失之金額，理應會比實際投資之金額少，基於罪證有 疑、利歸被告之原則，乃以附表二所示會員投資鴻聚互助會 損失金額之合計，作為其等投資總金額之認定綦礎，並說明 依楊能貴加入該互助會之期間，同為互助會之核心人物，亦 應共同負責；⑷胡庭碩自102 年間起即頻繁出入境，並非自1 04 年11月間起始密集出入境，且每次出境期間非長，亦無 一出境即久未入境之情形，況鴻聚互助會於104 年起至105 年間投資億生公司，相關事由皆由胡庭碩出面與李政昆洽談 ，並於互助會止會後，胡庭碩仍以經營者之角色出面協調後 續轉單事宜，並非以受害者身分參與協調會，及楊能貴於10 3 年9 月後，仍有出面主持鴻聚互助會之開標，及該互助會 於104 年底搬至億生公司大昌二路址時，該處設有胡庭碩、 楊能貴之專屬獨立辦公室，足認胡庭碩所稱自104 年11月間 起即離開鴻聚互助會赴大陸地區工作，及楊能貴所謂其於10 3 年9 月即自鴻聚互助會離職等辯詞，均不足採信；⑸巫名 鈞、胡庭碩身為鴻聚互助會之創設及決策者，且為智識健全 之成年人，復於第一審審理時坦承知悉吸金是不法行為，楊 能貴前因參加康乃馨互助會而違反銀行法案件，經檢察官起 訴並由原審法院判處罪刑在案，其猶加入鴻聚互助會，再為 相同非法吸金行為，則巫名鈞、胡庭碩、楊能貴共同經營該 互助會，對所為可能違反銀行法第29條之1 規定一節，理當 有所認識，無違法性認知錯誤之可言，自無刑法第16條所定
違法性認識錯誤得減免其刑規定之適用等旨綦詳，乃論處上 訴人等共同犯所載加重非法吸金罪刑，所為各論斷說明乃原 審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨而為價值上之 判斷，據以認定上訴人等犯罪事實，並未違背客觀上之經驗 法則與論理法則，亦無上訴意旨所指僅以巫名鈞之自白或共 犯張峻豪之供證作為唯一證據而有欠缺補強證據、適用法則 不當及理由不備或矛盾等違法。原判決已引據張峻豪於警詢 供述為巫名鈞犯罪之部分論據（見原判決第20頁第7至11行 ），並詳敘張峻豪、巫名鈞、麥何奕醴於警詢之陳述，如何 具證據能力之理由，於法並無不合。又原判決既以會員損失 金額通常係指其投資金額扣除領回金額後之餘額，作為認定 本件犯罪所得金額之認定依據，自不須再扣除各會員已領取 之費用。胡庭碩上訴意旨所指應扣除被害人業已領取之費用 ，尚有誤會。
㈡關於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本 事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。且採證認 事原屬事實審法院之職權，原審法院採取某證人、或其某部 分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除該證人於其 他部分及其餘證人所為之證詞，原審縱未對該證人或其他證 人部分併予說明何以不可採之理由，若尚不足以動搖原判決 認定犯罪事實之基礎，自屬事實審法院對於證據取捨之職權 行使，於判決自不生影響。
原判決本於證據取捨之職權行使，綜以張峻豪、巫名鈞、麥 何奕醴、吳德豐等人之部分證述，已記明認定巫名鈞、胡庭 碩分係鴻聚互助會創設及決策者之待證事實，勾稽其他卷內 證據資料佐證不虛之論證，縱未同時說明該卷內其他證人其 餘無礙判決本旨之相異供述，何以不可採，因無礙於犯罪事 實之認定，亦與判決不備理由之違法情形有間，巫名鈞、胡 庭碩此部分之指摘非適法之第三審上訴理由。
㈢現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查 ，以當事人主導為原則，必於當事人主導之證據調查完畢後 ，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事 實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據， 依職權介入，為補充調查之必要。
巫名鈞、胡庭碩於第一審及原審對於起訴書引用證據關於書 證部分之證據能力均不爭執（見第一審卷一第143頁、卷二 第107頁，原審卷一第391、417、432頁），亦未聲請對如附 表二各會員繳納或匯款單據等調查（見原審卷一第396 頁、 卷四第475 頁），則原判決依其等不爭執之如附表二證據出
處欄之卷附各會員與穩溙公司牛樟芝養殖契約合同金額作為 各會員投資損失金額認定基礎，並以基於罪證有疑、利歸被 告之原則，將附表二所示會員投資鴻聚互助會損失金額之合 計，作為其等投資總金額之認定，尚難指為違法，亦無所指 調查未盡之違法情形。至於附表二編號22、78贅列編號18、 42投資損失金額，致原判決認定之犯罪所得金額增加229,00 0 元，然扣除該部分之金額，因不影響本件銀行法第125 條 第1項後段加重處罰要件之適用，且依其等所犯情節，無礙 於量刑審酌之判斷，於判決結果不生影響，不能執為適法之 第三審上訴理由。
㈣刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決以巫名鈞、胡庭碩上揭所犯，已具體審酌刑法第57條 科刑等一切情狀，並敘明：本件非法吸收鉅額資金，破壞合 法金融秩序，製造社會、家庭之紛擾，造成附表二所示會員 之財物損失，復未賠償所示會員或與之達成和解；巫名鈞、 胡庭碩2人係鴻聚互助會之創設者並負責決策，皆係居於主 導地位，犯罪情節重大，在罪責原則下適正行使其量刑之裁 量權，因而維持第一審科處巫名鈞、胡庭碩各有期徒刑9年 。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客 觀上並未逾越法定刑度，依其等所犯情節已屬輕度量刑，核 無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。五、綜上，上訴人等上揭及其餘上訴意旨均係置原判決已明白論 斷之事項於不顧，仍執陳詞或無關之枝節再為爭辯，或徒憑 己意任為不同法律之主張，均非適法之上訴第三審理由，應 認巫名鈞、胡庭碩關於罪刑部分及楊能貴之上訴皆違背法律 上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日 刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁
法 官 汪梅芬
法 官 宋松璟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
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