最高法院刑事判決
111年度台上字第2056號
上 訴 人 梁文祥
選任辯護人 曾宿明律師
上 訴 人 梁文龍
選任辯護人 許博森律師
陳羿蓁律師
上 訴 人 洪義展
選任辯護人 王志超律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
110年12月16日第二審判決（108年度上訴字第1688號；起訴案號
臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20078號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人梁文祥、梁文龍及洪義展（下稱上訴人等）有 如其事實欄（包含原判決附表〈下稱附表〉編號1至18）所載 犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判 仍分別論處上訴人等犯三人以上共同詐欺取財共計18罪刑， 暨定其應執行之有期徒刑，以及諭知相關之沒收（追徵）， 已詳為敘述所憑之證據及論罪理由。並就上訴人等於原審審 理時所辯各節，如何不可採信，於理由中詳為論駁。核其所 為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察， 原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：
(一)上訴人等上訴意旨一致略以：
1.上訴人等在印度尼西亞共和國（下稱印尼）所出具之自白書 （下稱自白書），係遭印尼警方及大陸地區公安人員刑求， 以及擔心被解送至大陸地區審判所為，上訴人等之自白並非 出於自由意志，依刑事訴訟法第156條第1項規定，應無證據 能力。原判決無視證人即臺灣地區派駐印尼之警察聯絡官李 堅志於第一審審理時之證詞自相矛盾，以及洪義展遭到刑求 而臉部流血，使用衣袖擦拭血跡之事證，仍採信李堅志之不 實證述，復以袖口血跡難以判斷係刑求造成為由，遽認上訴 人等之自白書所為自白，具有任意性，據以認定上訴人等犯 罪事實。原判決所為採證認事，有調查職責未盡、違背證據 法則及理由矛盾之違法。
2.檢察官所提出之大陸地區的共犯梁定維、黃凱培、卓義程、 葉信治、許文龍、鄭英牆等6人（下稱共犯梁定維等6人）及 附表編號1至18所示大陸地區各該被害人蘇杭等18人（下稱 被害人等18人）於大陸地區公安機關調查時所為之陳述筆錄 ，並非依照「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」（下 稱兩岸司法互助協議）及「海峽兩岸調查取證作業要點」（ 下稱兩岸調查作業要點）之正規途徑所取得，且並非正本而 無從核實，係違反法定程序所取得，不具證據能力。且共犯 梁定維等6人及被害人等18人，於大陸地區所為陳述，未經 對質詰問，顯然剝奪上訴人等之對質詰問權。原判決逕認共 犯梁定維等6人與被害人等18人之陳述筆錄有證據能力，並 採為判斷之依據，有適用證據法則不當之違誤。(二)梁文祥上訴意旨另略以：所謂詐欺機房係採網路平臺自動撥 號系統，以群發詐騙語音封包予不特定大陸地區民眾之方式 ，進行詐騙。則於同一日所發送之詐騙語音封包訊息，應係 一行為，縱有不同被害人，仍應依想像競合犯規定，論以一 罪。原判決予以分論併罰，有適用法則不當之違法。四、惟按：
(一)我國人民在中華民國領域外犯刑法第339條之4之加重詐欺罪 ，適用我國刑法處罰，民國105年11月30日修正公布，同年1 2月2日施行之刑法第5條第11款定有明文。在印尼涉犯刑法 第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，有我國 刑法之適用，自得追訴、審判。又關於涉外刑事案件之境外 取證，就證據能力有無之判斷，基於尊重國家主權原則，關 於證據之取得，原則上應由取證機關依據取證地之法律為之 ，例外於審判地之法律對於被告權利保障優於取證地之法律 ，且兩地域關於司法互助協議並無其他明文或約定排除者， 則適用審判地法律決定。至法院就證據於司法程序得否容許
使用之判斷，基於法治國、正當法律程序原則，被告享有公 平審判之訴訟權保障，審判地法院應依據國際普遍認同之最 低限度人權保障基準，例如無罪推定、禁止不正訊問，以及 對於被拘捕被告之罪名與緘默權告知等（公民與政治權利國 際公約第14條第3項參見），並參酌審判地之相關法規範以 為決定。亦即倘取證地法因法治水平過於落後，導致對於被 告訴訟權之程序保障，低於國際人權公約所揭示之最低限度 保障時，仍不得因而允許依取證地法所取得之事證而為判斷 基礎，合先敘明。
1.關於上訴人等之自白書證據能力：
我國與印尼固無簽署司法互助協定，無論印尼法律是否容許 不正訊問被告，惟禁止以強暴、脅迫取得被告之自白，係最 低限度之人權保障基準，自應依據我國刑事訴訟法第156條 第1項之規定，以決定被告自白之證據能力。
原判決已說明：李堅志於第一審審理時證述：在印尼警察機 關要將上訴人等遣送大陸地區之前，其於拘留所協助上訴人 等記下年籍資訊以供我國駐印尼辦事處人員查證，以及告以 得尋求幫助，但未指示上訴人等書寫自白書，更無告以須承 認犯罪始得送回臺灣，否則要移送大陸地區，且沒有看見上 訴人等身上有傷勢或衣服留有血漬等語，與原審共同被告陳 品安（原名陳冠倫）在第一審審理時所稱：其與上訴人等一 起出具自白書，臺灣駐印尼代表人員沒有跟我們說寫了自白 書就可以回臺灣等語，大致相符。且上訴人等在第一審審理 時，對於李堅志上述證詞所踐行之調查證據程序，均陳稱「 沒有意見」。至洪義展所著上衣上之血漬，係在右後方袖口 處，如係其臉部遭毆打流血，應會殘留在衣服正面位置，亦 難據此認定上訴人等曾遭刑求等旨。因認上訴人等所辯遭印 尼警方或大陸地區公安刑求，以及係李堅志要求其等書立「 自白書」承認犯罪始給予協助等情，不足採信。上訴人等所 書立之自白書，具有任意性，其等所為自白應有證據能力。 原判決已詳為敘述其所憑之證據及論斷之理由，且其所為論 斷說明，尚與經驗、論理法則不悖。此項有關事實之認定， 係原審採證認事職權行使之事項，既未違背證據法則，自不 得任意指為違法。此部分上訴人等上訴意旨，仍執陳詞，泛 指：原判決認定上訴人等之自白有證據能力，有調查職責未 盡、違背證據法則及理由矛盾之違法等語，自非上訴第三審 之適法理由。
2.關於共犯梁定維等6人及被害人等18人，於大陸地區公安機 關調查時所為陳述筆錄之證據能力：
(1)財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會於98年4月
26日共同簽訂公布之兩岸司法互助協議，其中第三章「 司法互助」第8條第1項關於「調查取證」規定：「雙方 同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳 述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確 認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣 押等」。依兩岸司法互助協議之精神，我方既可請求大 陸地區公安協助調查取證，則被告以外之人於大陸地區 公安調查（詢問）時所為之陳述，即使非經我方請求而 作成，係因犯罪事實發生由大陸地區公安為主動調查之 情形，自同屬該條項調查取證規定所得涵括，且既經載 明於筆錄或書面紀錄，仍屬傳聞證據性質。
(2)被告以外之人於我國司法警察官或司法警察調查時所為 之陳述經載明於筆錄，係司法警察機關針對具體個案之 調查作為，不具例行性之要件，難以期待有高度信用性 ，該筆錄固非屬刑事訴訟法第159條之4所定之特信性文 書，但其證據能力之有無，仍應依同法第159條之2、第1 59條之3所定傳聞法則例外之要件而為判斷。而同法第15 9條之3係為補救採行傳聞法則，即被告以外之人於審判 中，有該條所列各款不能供述之情形，例外承認該等審 判外警詢陳述為有證據能力。惟此等例外畢竟犧牲被告 之對質詰問權，實務運作上，除應審究審判外之陳述是 否具有「特別可信性」及「必要性」二要件外，關於不 能供述之原因，自應以非可歸責於國家機關之事由所造 成者為限，始有其適用，藉以確保被告之訴訟防禦權。 至於被告以外之人於我國司法權所不及之其他地域外地 區所為之警詢陳述，尚不能直接適用上述傳聞例外規定 以認定其證據能力，惟其性質上與我國警詢筆錄類同， 又同屬傳聞證據，其證據能力之有無，我國刑事訴訟法 並無明文規定，惟考量相同事件應為相同處理之法理， 就此法律未設明文規範者，自應援引類似規定，類推適 用，始符平等原則及社會通念。在被告對質詰問權已受 保障，或有其他客觀上不能受詰問而有替代措施得以選 擇之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應 類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之規定， 據以認定其證據能力之有無。例如刑事訴訟法第159條之 3第3款所定「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到者」之要件，即應以國家是否已盡其傳拘義務，以及 是否促成其他替代措施，例如遠距訊問之方式等，始符 該條款所指「無法傳喚或傳喚不到」之情，並同時作為 對質詰問權之例外容許要件。
(3)原判決說明：卷存共犯梁定維等6人及被害人等18人於大 陸地區公安機關之陳述筆錄，偵查機關雖非依兩岸司法 互助協議及兩岸調查作業要點之規定，由我方發動向大 陸地區主管機關行文取得，而係由大陸地區公安部刑事 偵查局主動以傳真方式交付内政部警政署刑事警察局， 其取證程序與以往向大陸地區調取證據之作業方式不同 ，惟該相關證據資料既係由大陸地區有關刑事部門，依 兩岸司法互助協議及兩岸調查作業要點規定主動提供， 並非來路不明之文件，雖未由我方偵查機關主動行文調 取，仍與協議精神及目的無違等旨。而兩岸司法互助協 議係為保障海峽兩岸人民權益，維護兩岸交流秩序，由 財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會就兩岸打 擊犯罪及司法互助與聯繫事宜，經平等協商，於98年4月 26日簽署協議，經行政院核定並送立法院備查。依據司 法院釋字第329號解釋意旨，其性質固非法律，惟既依臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第5條規定，經行政院核 定，並送立法院備查，循法規命令之審查機制，自難認 係屬行政程序法所定行政規則。原判決載敘：已於109年 8月20日透過法務部向大陸地區主管機關請求調查取證， 就共犯梁定維等6人接受原審法院以網際網路或電子通訊 等遠距訊問方式，以便接受被告、辯護人及檢察官對其 等進行證人之交互詰問及訊問，惟為大陸地區四川省洪 雅縣人民法院函覆（略以）：上述部分案犯已刑滿釋放 ，且去向不明；並明確表示無法協助臺灣地區遠程視頻 提訊上述案犯，並附共犯梁定維等6人之執行通知書（原 判決此部分記載為梁定維等7人，係因另有大陸地區共犯 被告邱言平，見原審卷二第239頁以下）。足見證人即共 犯梁定維等6人已無從傳喚到庭，亦不能經由兩岸司法互 助協議以遠距詰問作證。原判決另衡酌兩岸目前政治局 勢，欲使被害人等18人到院具結作證並接受對質詰問， 或以遠距訊問方式為證人詰問或訊問（當事人及辯護人 亦均未聲請詰問被害人），有現實上之困難。而依兩岸 司法互助協議，我方固可請求大陸地區相關人員協助調 查取證，但證人既已傳喚不到，亦無從請求協助以遠距 訊（詰）問之方式作證，該等證人即共犯梁定維等6人客 觀上已無從傳喚到庭作證，即難認有剝奪上訴人等之對 質詰問權，而妨礙其等訴訟防禦權之情。是共犯梁定維 等6人及被害人等18人，在大陸地區公安機關所為之警詢 陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之3第3款規定，認 為具有證據能力等旨。原判決就共犯梁定維等6人及被害
人等18人之大陸地區公安筆錄及其他相關事證，係類推 適用刑事訴訟法第159條之3第3款規定，而有證據能力， 已說明上訴人等雖未能行使對質詰問權，惟原審已窮盡 各種方法盡其傳喚義務並尋求替代措施而未果，已符前 述類推適用刑事訴訟法第159條之3規定，以決定域外陳 述筆錄證據能力之前提要件。況原判決已予上訴人等就 共犯梁定維等6人及被害人等18人之該等陳述筆錄，有聲 請調查證據以充分答辯之機會，並以原審共同被告陳品 安於偵查、第一審及原審審理中之陳述，以及上訴人等 所辯係前往印尼旅遊、與女友見面等語，均與常情不符 而難採信，已足認上訴人等犯罪事實，於法尚無不合。 上訴人等此部分上訴意旨仍執陳詞，泛指：原判決認定 共犯梁定維等6人及被害人等18人，於域外陳述之筆錄有 證據能力，有適用證據法則不當之違法等語，顯非合法 之上訴第三審理由。
(二)按行為人基於一個意思決定，實行各行為而發生數個法益侵 害，縱有數個被害人，惟各行為間具有完全或局部之同一性 ，或其行為著手實行階段可認為同一者，即與一行為觸犯數 罪名之要件相符，應依刑法第55條之規定，以想像競合犯論 擬，以免過度評價其行為。惟行為人如非基於單一決意，且 先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，得以區隔，乃另行起意所為，在刑法評 價上，各具獨立性，侵害數被害人之法益並非同一者，則應 依數罪併罰之規定，予以分論併罰，始足完整評價其行為。 原判決已敘明：上訴人等就附表編號1至18所示三人以上共 同犯詐欺取財犯行，均係侵害個人財產法益之犯罪，其各行 為間，依一般社會健全觀念，其時間可以區隔，且侵害法益 不同，而各具獨立性，應依被害人數，予以分論併罰。梁文 祥此部分上訴意旨仍執陳詞，指稱：本件應論以想像競合犯 之一罪，原判決予以數罪併罰，有適用法則不當之違法等語 ，顯非合法上訴第三審之理由。
五、綜上所述，上訴意旨係就原審採證認事職權之適法行使，以 及原判決已明確論斷說明之事項，再事或漫為爭執，與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件 上訴人等之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達 法 官 蘇素娥
法 官 林婷立 法 官 錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 111 年 12 月 13 日