臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度簡上字第138號
上 訴 人
即 被 告 陳玉鳳
選任辯護人 康存孝律師
上列上訴人因賭博案件，不服本院豐原簡易庭105年度豐簡字第5
60號中華民國106年2月18日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣臺
中地方法院檢察署105年度偵字第26515號）提起上訴，本院管轄
之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳玉鳳共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案六合彩簽單拾陸張、記帳單貳張、廣告單拾捌張及犯罪所得新臺幣肆仟貳佰肆拾貳元，均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳玉鳳與上游不詳成年組頭共同基於意圖營利供給賭博場所 、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，自民國105年9、10月間某日 起，由陳玉鳳提供臺中市○○區○○路000號及大雅區仁愛 北路市場攤位，作為公眾得出入之賭博場所，經營「六合彩 」簽賭站，聚集不特定之多數人簽選號碼，再利用放置在臺 中市○○區○○路000號之00-00000000號傳真機，將收取賭 客之簽單號碼，傳真至000000000號予上游不詳成年組頭， 以此方式聚集不特定賭客簽選號碼與上游組頭賭博財物，其 等之賭博方法，係由賭客自1至49號碼中，任意簽選號碼下 注，並核對香港六合彩之開獎號碼決定輸贏作為兌獎依據， 陳玉鳳向下游賭客每注收取新臺幣（下同）80元，上游組頭 則向陳玉鳳收取每注76元之賭金，陳玉鳳即以此賺取每注4 元之價差，賭客若簽中「2星」、「3星」者，分別可獲得簽 注金5700元、5萬7000元之彩金，如未簽中，賭金則歸上游 組頭取得。嗣經警調取傳真進入000000000號之傳真紀錄， 發現陳玉鳳所傳真之簽單，經警於105年10月18日持本院核 發105年度聲搜字第2014號搜索票，在臺中市○○區○○路 000號查扣PANASONIC牌傳真機1臺、六合彩簽單16張（聲請 簡易判決處刑書及原審判決犯罪事實及理由欄一、二、㈠均 誤載為26張）、記帳單2張、廣告單18張、現金4242元等物 ，查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力：本案當事人即檢察官及被告對於後述證據之證據 能力於本院106年6月12日準備程序均同意有證據能力（本院 卷第25頁反面），迄於言詞辯論終結時並未爭執其證據能力 。本院查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為 後述證據之內容與本案待證事實有關，爰合法調查後引為本 案裁判基礎，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告陳玉鳳於本院106年7月19日審理時 表示認罪，並供述略以：「我向賭客收單，再傳真給上手， 一注賺4元，我跟賭客收80元，上手跟我收76元，我在警詢 說賺1800元是正確的，搜索當天從我手提袋搜到的簽單，是 我當天收的簽單，我承認犯罪，我有在做」等語（本院卷第 50頁正、反面），並於105年10月19日警詢供述：「經搜索 後，在我隨身手提紙袋查扣六合彩簽單16張、記帳單2張、 廣告單18張、現金4242元，後至二樓房間查扣傳真機1台， 警方查扣之證物均為我所有，我是105年10月1日到105年10 月18日經營六合彩簽賭站，有跟我簽賭才有經營，在台中市 大雅區仁愛北路菜市場我經營的菜攤經營，迄今獲利約1800 元左右」等語（偵卷第16頁），及於同日偵查時供述：「今 年9月、10月間開始經營六合彩，有用傳真機傳真向上手簽 賭，賭客把號碼寫在紙上直接拿到大雅區仁愛北路攤位來向 我簽賭，簽中二星57倍、三星570倍，一注我向賭客收80元 ，給上手76元，上手名字不知道，電話是00-0000000，就是 用我00-00000000號傳真電話，傳真到這邊下注」等語（偵 卷第54頁反面），足認其於105年12月17日警詢（豐簡卷第 12頁）、原審106年2月13日訊問（豐簡卷第24-25頁）及本 院106年6月12日準備程序中（本院卷第24-26頁）曾經否認 犯罪之辯解，均不足採信。除其上開自白外，並有扣案 PANASONIC牌傳真機1臺、六合彩簽單16張（偵卷第24-29頁 ）、記帳單2張（偵卷第39、40頁）、廣告單18張（偵卷第 30-38頁）、現金4242元、蒐證照片22張（偵卷第41-46頁） 等附卷可參。至被告另主張係遭受警方違法搜索云云，惟本 件係經警調取傳真進入000000000號之傳真紀錄，發現被告 以裝設於臺中市○○區○○路000號之（04）00000000號所 傳真之簽單，經警於105年10月18日持本院核發105年度聲搜 字第2014號搜索票，前往該址執行搜索時，當場查獲受搜索 人即被告陳玉鳳，並在其手提紙袋內扣得六合彩簽單16張、 記帳單2張、廣告單18張、現金4242元，並於該址2樓房間內 扣得PANASONIC牌傳真機1台等物，此經本院調閱105年度聲 搜字第2104號卷查核屬實，復經本院勘驗搜索現場錄音、錄
影光碟，尚無違法搜索情形，有勘驗譯文在簡上卷第27-36 頁可佐，是被告上訴主張係遭受警方違法搜索云云，自無可 採。綜上，被告犯行事證明確，已堪認定，應依法論科。三、按賭博場所，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂 須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之 精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，而以 傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博 財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之 認定，最高法院93年度台非字第214號判決、94年度台非字 第108號判決可資參照。故核被告所為，係犯刑法第266條第 1項前段之賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場 所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。而刑事法若干犯罪 行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既 予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於 概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為 ，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「 集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪 均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等 行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決參照） 。準此，被告所為賭博犯行，於前揭經營賭博場所既含有多 次性與反覆性，則其在同一時期內多次、反覆經營上述事業 ，應屬集合犯而各論以包括一罪。被告係一行為觸犯上開數 罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一情節較 重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、撤銷原判決之理由：原審以上訴人犯行明確，而依上揭法條 判處被告二罪：「陳玉鳳意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑 陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又在公眾得 出入之場所賭博財物，處罰金新台幣一萬二千元，如易服勞 役，以新臺幣壹仟元折算壹日」，然被告之犯行，係為賺取 每注價差4元之利益，而與上游組頭共同基於意圖營利供給 賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，由被告提供上開賭 博場所聚集不特人下注簽賭，並將所收取之簽單傳真予上游 組頭，如未簽中賭金歸上游組頭取，是原審認：㈠被告係單 獨經六合彩簽賭站而與賭客對賭，並收取每注80元之賭金， 未簽中賭金歸被告取得，而論以意圖營利聚眾賭博罪，即有 未洽；㈡又認被告另基於賭博犯意，將收領之賭客簽單，傳 真予上游組頭（每注76元）與組頭對賭，而另論以公然賭博 罪，然此部分被告就收取賭客簽單傳真予組頭部分，係屬前 揭被告所為與組頭共同供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯
行，被告並未有另行起意與組頭對賭之行為；是原審認定事 實有誤，且就沒收部分之認定亦有違誤（詳後述）。被告上 訴意旨否認犯罪，指摘警方違法搜索云云，雖為無理由，然 原判決有上開違誤，即無可維持，應由本院撤銷，並自為判 決。
五、爰審酌被告為小學畢業之成年女子，前已有多次賭博前科， 經本院95年度豐簡字第747號判決判處有期徒刑3月、95年度 易字第3670號判決判處有期徒刑3月、98年度豐簡字第145號 判決判處有期徒刑5月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 本院卷第13、14頁可參，仍不思警惕，為賺取每注4元之利 益，再為本件賭博犯行，助長投機風氣，敗壞社會善良風俗 之犯罪動機、目的、手段，犯罪所生之危害，犯罪後於本院 審理時坦承犯行，態度尚知悔悟，自述獲利約1800元等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。六、沒收：
㈠犯罪所得：扣案之簽注單16張，其中編號2、3、5部分（偵 卷第24頁反面、25、26頁），其上除有簽注號碼記載外，並 分別載有「1,860」、「720」、「2460付清」金額之記載（ 合計金額為1860+720+2460=5040），其上既已就簽注金額為 詳細之記載，堪認被告就此部分簽單應已實際向賭客收取賭 金，又被告為警查獲時當場扣得現金4242元，而被告於本院 審理時陳稱扣案簽單是伊當天收的簽單（簡上卷第50頁正反 面），是本院認扣案之現金4242元，應係被告向賭客所收取 而未及轉交予上游組頭之賭金，被告陳稱該現金4242元非屬 賭資云云，尚無可採，其既尚未將該賭金交予上游組頭，自 仍屬被告本件賭博犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1 項前段宣告沒收。至其餘扣案簽注單雖亦載有號碼，然並無 金額之記載，復無其他積極證據足認該等簽單之賭金確已由 被告實際收足，自難逕以該等簽單之二星、三星下注數量計 算被告此部分之犯罪所得。而被告於警詢自承獲利1800元（ 偵卷第16頁反面），復於本院審理時表示警詢所述賺1800元 為正確（本院卷第50頁），是依卷內現存證據僅足認被告本 件犯罪所得為1800元（不包含上開扣案現金4242元），爰依 刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，因此部分未據扣案，併 依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。原審以扣案之簽單計算，二星為190 注、三星169注，合計359注，而以被告每注收取80元計算， 認被告犯罪所得為28720元而為沒收之宣告，並認扣案之現 金4242元非屬賭資而未予宣告沒收，均有未洽。 ㈡扣案六合彩簽單16張，係當場賭博之器具，不問屬於犯人與
否，應依刑法第266條第2項之規定沒收之（最高法院87年度 台非字第207號裁判意旨參照）；又扣案之廣告單18張，為 被告所有供其犯本件賭博罪所用之物，業據被告供承在卷（ 偵卷第16頁反面）；另扣案之記帳單2張，亦係被告所有， 被告雖稱該記帳單係伊從事菜販之記帳單（偵卷第16頁反面 ），然觀諸其上所載僅有簡易稱號及金額之記載，與社會一 般生意往來之記帳應有日期、商品種類、細目之記載不同， 堪認應係其用以紀錄賭客賭金之用，為其本件犯行所用之物 ，均應依刑法第38條第2項之規定沒收。
㈢至扣案供被告用以為本件賭博犯行之傳真機1台，被告於警 詢、偵查中雖稱係其所有（偵卷第16頁反面、第54頁反面） ，惟於本院審理時陳稱：「扣案傳真機不是我的，是我女兒 之前做會計在用的」（簡上卷第49頁），又證人即被告之子 康瀚奇於警詢時陳稱：「電話00-00000000是我聲請的，傳 真機是我姐姐康語蓁買的」（偵卷第18頁），參以警方於臺 中市○○區○○路000號二樓查獲扣案之傳真機時，員警當 場詢問證人康瀚奇該傳真機為何人所有時，證人康瀚奇即明 確表示是伊姐姐之前買的，嗣於警方將扣押物品目錄表交予 被告簽名時，證人康瀚奇亦表示：「這又不是你（指被告） 的傳真機，你為什麼簽名，傳真機又不是你的，持有人、所 有人又不是你的，那是姐的耶！」，有現場搜索錄影譯文在 簡上卷第16頁反面、18頁反面可參，是扣案之傳真機1台是 否確為被告所有即非無疑，本院以證人康瀚奇於查獲現場及 警詢時均堅稱該傳真機為其姐姐即被告女兒所有，認被告於 本院審理時所稱該傳真機非其所有應屬可採，是扣案傳真機 既非屬被告所有，爰不另為沒收之宣告。原審認扣案傳真機 係被告所有而宣告沒收，亦有未洽。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張國強到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
刑事第八庭審判長法 官 林源森
法 官 尚安雅
法 官 蕭一弘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳如玲
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。