臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度嘉簡字第550號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 翁健
訴訟代理人 沈政男
盧炳憲
黃景信
被 告 陳曄娟
訴訟代理人 陳炳光
被 告 林江春桂
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國111年12月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院110年度司執字第22141號債務執行事件，於民國111年5 月17日製作之分配表，其中：⑴分配次序1即國庫（代扣第一 順位抵押權人即被告陳曄娟）之執行費於超過新臺幣2,400 元部分；⑵分配次序14即被告陳曄娟之第一順位抵押債權關 於利息新臺幣1,726,466元、本金於超過新臺幣300,000元部 分；⑶分配次序15即被告林江春桂之第二順位抵押債權新臺 幣250,000元，均應予剔除，不得列入分配表受分配。二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由原告負擔15分之4、被告陳曄娟負擔15分之6、被 告林江春桂負擔15分之5。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。強制執行法第39條第1項及第41條第1項前段分別定有 明文。查本院110年度司執字第22141號債務執行事件（下稱 系爭執行事件）就債務人吳進騰所有、執行標的坐落嘉義縣 水上鄉柳鄉段1498、1500地號土地（下稱系爭2筆土地）， 於民國111年5月17日作成之分配表（下稱系爭分配表），原 定於111年7月15日實行分配，原告不同意系爭分配表次序14 、15所列被告陳曄娟、林江春桂之第一順位及第二順位抵押
權，已於111年7月12日聲明異議，並於111年7月20日對被告 陳曄娟、林江春桂提起本件分配表異議之訴，業據本院調閱 系爭執行事件卷宗查明無訛，足認原告已依前開規定，於分 配期日1日前，向執行法院具狀聲明異議，並於分配期日起1 0日內，向本院提起分配表異議之訴，核無不合，應予准許 。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴之聲明為：「系爭 執行事件，於111年5月17日製作之系爭分配表，其中分配次 序14被告陳曄娟之第一順位抵押債權新臺幣（下同）500,00 0元，及分配次序1即國庫因該抵押權人未依法繳納執行費而 代扣之款項4,000元，及分配次序15被告林江春桂之第二順 位抵押債權250,000元，應予剔除不得列入分配表受分配。 」，經數次變更，最後於111年11月23日具狀變更訴之聲明 為：「⒈系爭執行事件，於111年5月17日製作之系爭分配表 ，其中分配次序1即國庫因該抵押權人未依法繳納執行費而 代扣之款項4,000元，及分配次序14被告陳曄娟之第一順位 抵押債權，即利息1,726,466元、本金500,000元，及分配次 序15被告林江春桂之第二順位抵押債權250,000元，應予剔 除，不得列入分配表受分配。⒉確認系爭執行事件於110年12 月30日之不動產拍賣程序（即第三次拍賣）無效，應由鈞院 民事執行處另定期日再行拍賣（見本院卷第155頁）。」核 原告前開所為，係屬擴張應受判決事項之聲明，自應准許。三、被告林江春桂經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠第一順位抵押權人陳曄娟之普通抵押權：
⒈被告陳曄娟就系爭2筆土地於91年7月12日完成50萬元之普通 抵押權設定登記，其抵押權之清償日為92年1月10日。然於 強制執行期間並未提出抵押權設定契約書，僅以他項權利證 明書及如附表所示之本票5張（下稱系爭5張本票）參與分配 ，系爭5張本票之發票日均於抵押權設定登記日之後，則上 開抵押權所擔保之債權是否存在即有疑問。且系爭5張本票 之到期日最晚為93年6月10日，本票請求權於96年6月10日因 時效而消滅，被告陳曄娟於消滅時效完成後，截至101年6月 10日即5年內未實行其抵押權，故其抵押權已消滅。 ⒉被告陳曄娟主張利息起算日即逾期未繳款日為91年10月12日
並換算以年息18％計算，又如附表所示編號2至5本票之發票 日均晚於91年10月12日，即債務人吳進騰已有逾期未繳款之 情形，被告陳曄娟卻仍持續借款予吳進騰，顯有違常理。倘 被告陳曄娟主張其與吳進騰間有消費借貸50萬元存在，自應 就借款已交付之事實提出證明，否則即應以無抵押擔保之債 權存在視之，不應將之列為優先受償債權列入分配。 ⒊退萬步言之，被告陳曄娟並未提出抵押權設定契約書證明其 利息（率）約定事項，無法證明本件抵押權有利率存在。縱 以他項權利證明書所示：「利息（率）依照中央銀行放款利 率」，然91年並無其所稱之中央銀行放款利率，且被告陳曄 娟亦無提供相關資料，故上開抵押權擔保範圍並未含利息， 即不應列入優先債權分配，應予剔除。縱依被告陳曄娟所提 利息自91年10月12日起算，時效亦已完成，僅能請求自行使 抵押權日前5年内之利息。
⒋另本件既排除被告陳曄娟之抵押債權，且陳曄娟並未提出執 行名義，已欠缺應買人之法定資格條件，依辦理強制執行事 件應行注意事項第51條之規定，應認其應買無效，且本件無 其他合於法定要件之人應買，應認為無人應買，故應由執行 法院定期再行拍賣。
㈡第二順位抵押權人林江春桂之普通抵押權： ⒈被告林江春桂固就系爭2筆土地於93年1月8日設定第二順位抵 押權250,000元，然鈞院於詢價、各次拍賣及作成分配表等 各階段之執行程序，均已對被告林江春桂為合法通知，被告 林江春桂仍不為參與分配或併案強制執行。除非被告林江春 桂對債務人吳進騰已無任何債權存在，否則依一般經驗法則 ，不可能尚有抵押債權存在而迄未向鈞院提出任何抵押權設 定契約書及他項權利證明書等權利證明文件，更無抵押權所 擔保債權之證明或與確定判決同一效力之執行名義，依強制 執行法第34條第2、3項規定之反面解釋，自無再將其第二順 位抵押權之權利價值250,000元等債權列入分配之必要，若 被告林江春桂認有應受分配之抵押債權而未列入分配，依法 應就該有利於己之積極事實提出相關資料，否則鈞院應以該 抵押權人並無擔保債權存在視之，無須列入已知債權而為分 配。
⒉且證人吳進騰（即原告之債務人）於111年10月12日之言詞辯 論庭表示並未向被告林江春桂借錢，亦不知有設定第二順位 抵押權。依此該第二順位抵押債權既已遭證人即系爭抵押設 定之義務人否認，則鈞院應以該抵押權人並無擔保債權存在 視之，無須列入已知債權而為分配。
㈢又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。又「消滅時 效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務 人對於債權人怠於行使此抗辯權時，非不得由他債權人代位 行使（最高法院99年度台上字第1107號判決要旨可參）。據 此，原告認鈞院就系爭執行事件於111年5月17作成之系爭分 配表，其中分配次序1即國庫因該抵押權人未依法繳納執行 費而代扣之款項4,000元，及分配次序14被告陳曄娟之第一 順位抵押債權，即利息1,726,466元、本金500,000元，及分 配次序15被告林江春桂之第二順位抵押債權250,000元，不 得列入分配表分配，並確認系爭執行程序之第三次拍賣無效 ，為此提起本件訴訟等語。
㈣並聲明：⒈系爭執行事件，於111年5月17日製作之系爭分配表 ，其中分配次序1即國庫因該抵押權人未依法繳納執行費而 代扣之款項4,000元，及分配次序14被告陳曄娟之第一順位 抵押債權，即利息1,726,466元、本金500,000元，及分配次 序15被告林江春桂之第二順位抵押債權250,000元，應予剔 除，不得列入分配表受分配。⒉確認系爭執行事件於110年12 月30日之不動產拍賣程序（即第三次拍賣）無效，應由鈞院 民事執行處另定期日再行拍賣。
二、被告方面：
㈠被告陳曄娟則以：債務人吳進騰於91年向原告父親即訴訟代 理人陳炳光借款，並簽借據及本票，本票共簽了60幾萬元， 原告訴訟代理人都是拿現金20萬元、20萬元給他，吳進騰再 拿本票給陳炳光，有時拿別人的票給陳炳光，約定利息是1 分半，並請代書去設定，因為陳炳光年紀大，所以用原告名 義當抵押權人，原告有聲明參與分配，之前拍賣無人應買， 這次承買系爭土地很後悔，因為吳進騰母親90幾歲了還住在 裡面，吳進騰也無法工作還債等語抗辯。
㈡被告林江春桂未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠系爭第一順位抵押權所擔保之本金債權50萬元是否存在？ ⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文，是當事人雙方就借貸 意思互相表示合致，且已為借款之交付，消費借貸契約即行 成立。
⒉依據證人吳進騰於本院證稱：我本來就跟陳炳光借30萬元去 做埔里工程，我1個月大約做8、90萬元，要結束的時候，外 包就開芭樂票給我；本來設定50萬元，設定好陳炳光就拿30
萬元給我，工程完之後我就拿兩張50萬元的票跟陳炳光借錢 ，不只借50多萬，陳炳光光救濟我就不只50萬元；我們三個 說好，陳炳光把（對我的）債權讓與給被告陳曄娟等語明確 （見本院卷第94、96頁），顯見當初設定系爭第一順位抵押 權所擔保之本金及借貸金額實際上僅有30萬元，再參以被告 陳曄娟於系爭執行程序提出如附表編號1至5所示系爭5張本 票及附表編號6所示支票（置於系爭執行事件債權人為陳曄 娟之聲明參與分配卷宗內）之發票日均在91年7月12日設定 登記第一順位抵押權之後，此與證人吳進騰前開所述之後因 工程要結束時，外包就開芭樂票給證人吳進騰，吳進騰再拿 票向陳炳光借錢之情節大致相合，足認本件系爭第一順位抵 押權設定所擔保之借款債權應為陳炳光於設定後立即交付證 人吳進騰之30萬元，其2人間就30萬元消費借貸及債權讓與 給被告陳曄娟之法律關係確實存在。至於吳進騰於設定第一 順位抵押權之後因外包開芭樂票致其以附表所示之票據向陳 炳光所借貸之債權，即非當初設定系爭第一順位抵押權時所 約定之擔保範圍，應堪認定。
㈡被告陳曄娟得否行使系爭第一順位抵押權就系爭2筆土地取償 ？
⒈按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅， 債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於 利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不 適用之；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅， 如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者 ，其抵押權消滅，民法第145條、第880條分別定有明文。 ⒉經查，系爭第一順位抵押權所擔保之債權為被告陳曄娟與證 人吳進騰於91年7月12日間所成立之消費借貸債權，而非附 表所示票據之票據債權，已如前述，依嘉義縣水上地政事務 所核發系爭2筆土地之他項權利證明書（見本院卷第33頁） ，清償日期為92年1月10日，則依民法第125條之規定，被告 之借款請求權應至107年1月10日屆滿，而被告陳曄娟亦於11 0年9月1日提出陳報狀向本院民事執行處表明參與分配，有 系爭執行事件卷宗可憑，是被告陳曄娟於消滅時效完成後之 110年9月1日向本院行使抵押權，並未逾5年之除斥期間，依 上開規定，被告陳曄娟就借款本金債權30萬元部分仍得行使 系爭第一順位抵押權就系爭2筆土地取償。
⒊從而，就本金債權而言，原告主張系爭分配表分配次序14被 告陳曄娟之第一順位抵押債權即本金超過30萬元部分應與剔 除，為有理由。超過此範圍之請求，則於法無據。 ㈢系爭第一順位抵押權之範圍是否包含利息債權？
⒈按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實 行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第86 1條第1項定有明文，參照96年3月28日該條項之修正理由「 學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍 內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將『訂定』修 正為『約定』，改列為第1項。至原債權乃抵押權成立之要件 ，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息或遲延 利息均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應 由地政機關配合辦理。」又內政部嗣於96年7月31日增訂土 地登記規則第111條之1明訂「申請普通抵押權設定登記時， 登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契 約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之 約定者，登記機關亦應於登記簿記明之。」關於抵押權所擔 保之債權，如未於土地登記簿一一記載，非不得於抵押權人 聲請登記時所提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件 ，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，亦得視為抵 押權效力所及。抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於 抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容 過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記 載，作為登記簿之一部分（最高法院104年度台上字第251號 、98年度台上字第1594號判決、84年台上字第1967號裁判要 旨參照）。
⒉經查，系爭2筆土地所設定之系爭第一順位抵押權，登記日期 為91年7月12日，權利人為被告陳曄娟、債務人及設定義務 人均為證人吳進騰，擔保債權總金額為500,000元，存續期 間：依照契約約定，清償日期為92年1月10日，利息（率） ：依照中央銀行放款利率，遲延利息（率）：依照契約約定 ，違約金：依照契約約定，有系爭2筆土地登記簿第一類謄 本（置於系爭執行卷內）、被告陳曄娟持有之他項權利證明 書（見本院卷第33頁）在卷可按，參其謄本、他項權利證明 書所載擔保債權總金額50萬元已與本院前開認定之30萬元不 同，且依據借據所載利率為每月1分5厘（見本院卷第35頁） ，亦與前開謄本、他項權利證明書所載依照中央銀行放款利 率不同，且該借據也無違約金及設定抵押權存續期間之約定 ，前開借據顯然並非系爭第一順位抵押權設定所載「依照契 約約定」之契約，另酌以被告陳曄娟訴訟代理人曾於本院審 理時陳稱：「（法官問：有關50萬元抵押債權與債務人吳進 騰約定之利率為何？我沒有拿到利息，那時候是代書寫的， 我不是很瞭解」等語，則本件陳炳光讓與第一順位抵押權所 擔保之債權給被告陳曄娟是否確實有約定利息，尚有疑義，
再加上被告陳曄娟亦未提出抵押權設定契約書加以佐證。是 依前開論證，已難認系爭第一順位抵押權所擔保之債權有約 定利息及遲延利息，故系爭第一順位抵押權擔保範圍並未含 前開借款債權30萬元之利息債權及遲延利息債權，應可認定 。
⒊從而，原告此部分主張系爭第一順位抵押權擔保債權未含利 息，即屬有據，是系爭分配表分配次序14被告陳曄娟之第一 順位抵押債權即利息1,726,466元部分應與剔除。 ㈣原告主張剔除分配次序1即國庫因該抵押權人未依法繳納執行 費而代扣之款項4,000元，是否有據？
經查，被告陳曄娟之第一順位抵押權受分配之金額既然有所 變更，則代扣金額即屬有誤，是其代扣金額應扣除上開分配 金額所剔除之20萬元部分，即系爭分配表分配次序1即國庫 （代扣第一順位抵押權人陳曄娟）之執行費應為2,400元【 計算式：300,000×8/1000】。從而，原告主張系爭分配表分 配次序1即國庫（代扣第一順位抵押權人陳曄娟）之執行費 於超過2,400元部分，應予剔除，為有理由。逾此範圍之請 求，即無法無據。
㈤系爭第二順位抵押權所擔保之本金債權25萬元是否存在？ 查證人吳進騰已到庭證稱：第二順位我都不知道，黃儀益的 哥哥拿我的權狀去設定抵押，被告林江春桂沒有借我錢，我 就沒有拿到錢等語明確（見本院卷第96頁），而被告林江春 桂經合法通知，未於言詞辯論到場，且亦未提出書狀作何聲 明或陳述供本院審酌，加上系爭執行程序中，被告林江春桂 經本院民事執行處之通知，也未陳報任何參與分配之債權， 此經本院核閱系爭執行卷宗屬實。是依本院調查前開證據之 結果，認為原告主張系爭第二順位抵押權並無擔保債權存在 ，無須列入已知債權而為分配，應屬可採。是系爭分配表分 配次序15被告林江春桂之第二順位抵押債權250,000元，應 予剔除。
㈥原告請求確認系爭執行事件於110年12月30日之不動產拍賣程 序（即第三次拍賣）無效，應由鈞院民事執行處另定期日再 行拍賣，有無理由？
經查，本院既認定系爭第一順位抵押權所擔保之本金債權30 萬元存在，則被告陳曄娟即屬系爭執行程序債務人吳進騰之 債權人，從而，原告主張被告陳曄娟欠缺應買人之法定資格 條件，而確認系爭執行事件於110年12月30日之不動產拍賣 程序（即第三次拍賣）無效，應由鈞院民事執行處另定期日 再行拍賣，尚屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，被告陳曄娟對證人吳進騰之30萬元借款債權確實
存在，原告主張系爭分配表次序1之執行費於超過2,400元部 分；次序14被告陳曄娟之第一順位抵押權，其中利息債權1, 726,466元及本金債權於超過30萬元部分；與分配次序15被 告林江春桂之第二順位抵押債權250,000元，均應予剔除， 不得列入分配表受分配，為有理由，應予准許，逾此部分， 則無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本 院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論列。併此 敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 111 年 12 月 21 日 臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 周欣怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日 書記官 葉芳如
附表：
編號 發票人 發票日 票面金額 票據號碼 備註 1 未記載 91年7月15日 200,000元 TH081801 本票 2 黃儀益 92年9月15日 210,000元 CH336830 同上 3 未記載 91年11月9日 100,000元 CH759382 同上 4 未記載 91年11月9日 50,000元 CH759383 同上 5 未記載 91年12月25日 100,000元 CH620562 同上 6 登潔實業有限公司 92年3月31日 116,600元 AQ0000000 支票
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