臺灣高雄地方法院民事判決
111年度鳳簡字第224號
原 告 范國傑 住○○市○○區○○路00巷00號
訴訟代理人 吳榮昌律師
複代理 人 王聖凱律師
被 告 高雄區漁會
法定代理人 謝龍隱
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳仟陸佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，上 開規定依同法第436條第2項於簡易訴訟程序準用之。查本件 原告於起訴時原聲明請求：被告應將起訴狀附表所示土地， 由高雄市鳳山地政事務所於民國58年以鳳登字第004760號收 件，於58年6月12日登記，以被告為抵押權人所設定權利價 值新臺幣(下同)250,000元之抵押權設定登記予以塗銷(本院 卷一第9頁)。嗣於本院審理中，更正聲明為：被告應將附表 所示抵押權設定登記予以塗銷(本院卷二第31至32頁)，與上 開規定相符，應予准許。
二、原告主張：
(一)原告為訴外人甲ＯＯ之繼承人，被繼承人甲ＯＯ原為高雄市鳳山 區北門段1227、1234、1238、1241、1241-1、1241-2地號土 地(下合稱系爭土地)之所有權人，甲ＯＯ於58年間向被告分別 借款250,000元、170,000元，以甲ＯＯ為債務人及設定義務人 ，提供系爭土地予被告於58年6月12日設定登記如附表所示 之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)，甲ＯＯ嗣於59年6月18 日死亡，原告、訴外人乙ＯＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ、戊ＯＯＯ、己ＯＯ、 庚ＯＯ於110年1月29日就系爭土地辦理繼承登記，嗣戊ＯＯＯ於1 10年3月12日死亡，由原告繼承戊ＯＯＯ就系爭土地之應有部分 ，故原告為系爭土地之共有人，就系爭土地之應有部分各9 分之1。又被告於59年間持訴外人三五漁業股份有限公司(下 稱三五漁業公司)、辛ＯＯ、壬ＯＯ及甲ＯＯ於58年6月16日共同簽 發票面金額250,000元之本票(下稱系爭本票)向本院聲請本 票裁定，經本院於59年3月27日以59年度票字第392號裁定(
下稱系爭本票裁定)准許強制執行，被告嗣持系爭本票裁定 於69年間向本院對三五漁業公司、甲ＯＯ、辛ＯＯ之財產聲請強 制執行，本院以69年度執字第1507號給付票款事件受理，經 強制執行未獲清償，於69年5月12日核發債權憑證(下稱69年 債權憑證)，是被告未於系爭本票裁定自59年間確定後3年內 聲請強制執行，依票據法第22條第1項規定，被告對於甲ＯＯ 之本票債權250,000元及其利息於62年間罹於時效而消滅， 被告未於時效完成後5年內即67年間實行系爭抵押權，系爭 抵押權因除斥期間經過而消滅。
(二)被告於63年間向本院對甲ＯＯ、訴外人癸ＯＯ、黃ＯＯ聲請核發支 付命令，本院以63年度促字第1801號核發支付命令並准許債 務人應連帶向債權人給付170,000元，及自58年4月8日起至 清償日止，按中央銀行核定放款日折算之利息，並賠償督促 程序費用58元(下稱63年支付命令)，被告嗣於74年間持63年 支付命令向本院對甲ＯＯ之財產聲請強制執行，本院以74年度 執字第538號清償票款事件受理，經強制執行未獲清償，於7 4年2月16日核發債權憑證(下稱74年債權憑證)，惟63年支付 命令核發時，甲ＯＯ早於59年6月18日死亡，63年支付命令對 甲ＯＯ而言為無效支付命令，縱被告於74年間對甲ＯＯ之財產聲 請強制執行仍不中斷時效，是甲ＯＯ於58年間向被告借款170, 000元，已於73年間罹於時效而消滅，被告於時效完成後5年 內即78年間實行系爭抵押權，系爭抵押權因除斥期間經過而 消滅。又原告於本院111年9年1月言詞辯論期日，依民法第8 81條之5規定，口頭向被告為請求確定擔保債權之表示，故 系爭抵押權擔保之債權已確定並未發生，將來亦確定不再發 生，依民法第881條之12第1項第2款規定，系爭抵押權已告 確定。
(三)是系爭抵押權擔保之本票債權250,000元、借款本金債權170 ,000元均罹於時效而消滅，且被告逾5年未行使系爭抵押權 ，系爭抵押權亦已消滅，系爭抵押權仍未塗銷登記，妨害原 告、乙ＯＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ、己ＯＯ、庚ＯＯ對於系爭土地共有之 所有權，而有塗銷系爭抵押權之必要。為此，爰依民法第76 7條第1項中段、第821條前段規定提起本件訴訟，並聲明： 被告應將附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：對於原告、乙ＯＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ、己ＯＯ、庚ＯＯ為 甲ＯＯ之繼承人及系爭土地之共有人，及甲ＯＯ於58年間分別向 被告借款250,000元、170,000元等事實均不爭執。惟原告於 甲ＯＯ58年6月18日死亡後怠於辦理系爭土地之繼承登記，經 本院80年度繼字第664號裁定以甲ＯＯ之繼承人有無不明為由 ，指定財政部國有財產局台灣南區辦事處(下稱國有財產局
南區辦事處)為甲ＯＯ之遺產管理人，原告怠未辦理繼承登記 之過失應自負其責，而國有財產局南區辦事處就被告於80年 以後之強制執行程序均未異議，亦未主張時效抗辯，視為時 效完成後之承認債務，應視為原告承認債務，故原告已拋棄 時效利益。又原告於甲ＯＯ死亡後怠於辦理系爭土地之繼承登 記，對於甲ＯＯ之一切遺產問題、強制執行、積欠債務、時效 抗辯、支付命令、塗銷系爭抵押權等事宜，逾50年不處理， 是原告於本件訴訟就系爭抵押權之擔保債權主張時效抗辯已 生權利失效之效果，不得再行使。再者，縱認原告得主張民 法第880條規定之系爭抵押權消滅事由，原告僅能請求其就 系爭土地之應有部分範圍內抵押權塗銷，不得全部塗銷系爭 抵押權。另63年支付命令尚有連帶債務人癸ＯＯ、黃ＯＯ，是63 年支付命令雖於甲ＯＯ死後核發，被告對癸ＯＯ、黃ＯＯ之債權仍 有效存在，且為系爭抵押權擔保債權之範圍等語置辯。並聲 明：原告之訴駁回。
四、本院得心證之理由：
(一)查甲ＯＯ於58年6月18日死亡，原告、乙ＯＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ、己 ＯＯ、庚ＯＯ為甲ＯＯ之繼承人及系爭土地之共有人；甲ＯＯ於58年 間分別向被告借款250,000元、170,000元，被告於59年間持 三五漁業公司、辛ＯＯ、壬ＯＯ及甲ＯＯ於58年6月16日共同簽發 票面金額250,000元之本票向本院聲請本票裁定，經系爭本 票裁定准許強制執行，被告嗣持系爭本票裁定於69年間向本 院對三五漁業公司、甲ＯＯ、辛ＯＯ之財產聲請強制執行，本院 核發69年債權憑證；被告於63年間向本院對甲ＯＯ、癸ＯＯ、黃 ＯＯ聲請核發支付命令，經本院核發63年支付命令，被告嗣於 74年間持63年支付命令向本院對甲ＯＯ之財產聲請強制執行， 本院於74年2月16日核發74年債權憑證等事實，有本院69年 債權憑證、74年債權憑證、高雄市政府地政局鳳山地政事務 所111年6月13日高市地鳳登字第11170521500號函暨系爭土 地及異動索引、系爭抵押權之他項權利證明書、高雄市政府 地政局鳳山地政事務所111年8月11日高市地鳳登字第111707 37200號函暨系爭土地繼承登記案卷、高雄○○○○○○○○111年9 月6日高市鳳戶字第11170805800號函暨訴外人楊Ｏ本人、養 父母、本生父母戶籍資料及收養、終止收養相關資料在卷可 稽(本院卷一第79至81、129至197、247至249、293至421頁 ，卷二第217至241頁)，經本院職權調取本院59年票字第392 號原本、80年度執字第9696號卷查核無訛，且為兩造所不爭 執(本院卷一第245至246頁，卷二第33、356至357頁)，此部 分事實，首堪認定。
(二)按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有
明文。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之 範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者而確定；最 高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該 債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之1 2第1項第2款、第881條之15亦分別定有明文。又民法第881 之1至第881條之17之規定雖係於96年3月28日修正公布時所 增訂，並明定自公布後6個月即96年9月28日施行，然依同年 3月28日修正公布，同年9月28日施行之民法物權編施行法第 17條規定：「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定 ，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規 定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦 適用之。」，因此，現行民法第881條之1至第881條之17規 定（除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之 規定外），雖係於96年9月28日始施行，惟有溯及適用之效 力，先予敘明。
(三)本件原告主張系爭抵押權之擔保債權已罹於時效而消滅，系 爭抵押權有塗銷登記之必要之事實，業據其提出甲ＯＯ為系爭 土地之登記謄本、69年債權憑證、74年債權憑證、為證(本 院卷一第21至67、79至81頁)，然為被告所否認，並以上情 置辯。是本件爭點厥為：⒈系爭抵押權之擔保債權250,000元 有無罹於時效及除斥期間經過而不再屬於系爭抵押權擔保之 範圍?⒉原告依民法第767條第1項中段、第821條前段規定請 求塗銷系爭抵押權，有無理由?茲分述如下：
⒈系爭抵押權之擔保債權250,000元有無罹於時效及除斥期間經 過而不再屬於系爭抵押權擔保之範圍?
⑴本票債權250,000元之部分：
①按票據上之權利，對本票發票人，自發票日起算，3年間不行 使，因時效而消滅，票據法第22條第1項前段定有明文。又 債權人對債務人取得本票裁定之執行名義者，該本票債權請 求權之時效，雖因債權人聲請強制執行行為而中斷，惟中斷 之事由終止時，時效乃重行起算，且該本票裁定並非與確定 判決有同一效力之執行名義，其重行起算之時效，仍應依票 據法第22條第1項之規定為3年，並不得延長為5年。又消滅 時效完成後，即不生消滅時效中斷之問題，並非核發債權憑 證後，時效即可重行起算。
②查被告於59年間持三五漁業公司、辛ＯＯ、壬ＯＯ及甲ＯＯ於58年6 月16日共同簽發系爭本票向本院聲請本票裁定，經系爭本票 裁定准許強制執行，系爭本票裁定於59年3月27日作成，被 告遲至69年間向本院對三五漁業公司、甲ＯＯ、辛ＯＯ之財產聲
請強制執行未果，經本院核發69年債權憑證一情，有系爭本 票裁定、69年債權憑證在卷可稽(本院卷一第79、117至119 頁)，又被告於本院審理中稱：被告就系爭本票第一次強制 執行之時間點為69年間等語，業據被告陳述在卷(本院卷一 第282頁)，揆諸前開說明，是系爭本票裁定既於59年3月27 日作成，被告遲至69年間始以系爭本票裁定作為執行名義向 本院對甲ＯＯ之財產聲請強制執行，本票債權250,000元之請 求權已罹於3年時效而消滅。再者，縱依被告抗辯系爭本票 原因關係為甲ＯＯ於58年間向被告借款250,000元之消費借貸 關係等語(本院卷一第281頁)，惟依民法第125條所定之15年 時效，被告前開借款債權亦於73年間罹於15年時效期間，是 被告此部分抗辯，自不足採。
③從而，系爭抵押權之擔保債權，其中被告對甲ＯＯ之本票債權2 50,000元，已於62年間罹於時效而消滅，被告復未提出證據 證明其於時效完成後，於5年內實行系爭抵押權之事證，是 被告自62年間起已逾5年除斥期間不實行系爭抵押權，被告 之本票債權250,000元不再屬於系爭抵押權擔保之範圍，堪 以認定。
⑵借款本金債權170,000元之部分：
①被告雖於63年間以對甲ＯＯ、癸ＯＯ、黃ＯＯ有借款債權本金170,0 00元及利息為由，向本院聲請核發支付命令，經本院核發63 年支付命令而確定，被告嗣於74年間持63年支付命令向本院 對甲ＯＯ之財產聲請強制執行未果，本院核發74年債權憑證一 情，有74年債權憑證在卷可稽(本院卷一第81頁)，惟甲ＯＯ於 59年6月18日死亡，有其戶籍謄本存卷可參(本院卷一第315 頁)，而本院對已死亡之甲ＯＯ核發63年支付命令，並對甲ＯＯ 為送達，自為法所不許，並依聲請付與確定證明書者，仍不 生63年支付命令合法並確定之效力，據此換發74年債權憑證 亦不合法，是以，對甲ＯＯ及其繼承人而言，63年支付命令及 74債權憑證均不生效力，亦不生中斷時效之效力，堪以認定 。又依民法第125條所定之15年時效，被告之借款本金債權1 70,000元自58年間起算15年，於73年間罹於15年時效而消滅 ，而被告對甲ＯＯ之借款本金債權既已罹於消滅時效，則屬於 從權利之利息債權，亦罹於消滅時效。
②從而，系爭抵押權之擔保債權，其中被告對甲ＯＯ之借款本金 債權170,000元，已於73年間罹於時效而消滅，被告復未提 出證據證明其於時效完成後，於5年內實行系爭抵押權之事 證，是被告自73年間起已逾5年除斥期間不實行系爭抵押權 ，被告之借款本金債權250,000元不再屬於系爭抵押權擔保 之範圍，堪以認定。
⒉原告依民法第767條第1項中段、第821條前段規定請求塗銷系 爭抵押權，有無理由?
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。查被告對 於甲ＯＯ分別有本票債權250,000元、借款本金債權170,000元 ，並設定系爭抵押權之擔保債權為250,000元，而被告之本 票債權250,000元、借款本金債權170,000元均已因請求權罹 於時效而消滅，且逾5年除斥期間不實行系爭抵押權，而不 再屬於系爭抵押權擔保之範圍，業已認定如前述，被告亦未 舉證系爭抵押權除本票債權250,000元、借款本金債權170,0 00元，另有其他擔保債權存在，堪認系爭抵押權確已無擔保 之債權存在。
⑵次按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者 ，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前 項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起， 經15日為其確定期日，民法第881條之5定有明文。本條規定 乃基於當事人於設定最高限額抵押權時，未約定確定原債權 之期日者，為免抵押人受最高限額抵押權之長期負擔，對抵 押人甚為不利，故第1項明定抵押人或抵押權人得隨時請求 確定其所擔保之原債權，以符實際需求；又對於抵押人或抵 押權人請求確定之期日，如另有約定者，自應從其約定，如 無約定，為免法律關係久懸不決，宜速確定該期日，是第2 項明定自請求之日起經15日為其確定期日。且民法第881條 之5所定確定請求權之行使，須向他方當事人以意思表示為 之，此項請求權性質上為形成權，一經行使，經15日後即生 使最高限額抵押權歸於確定之效果。經查，系爭抵押權為未 定存續期間之最高限額抵押權，有他項權利證明書在卷可稽 (本院卷一第247頁)，揆諸前開規定，原告得隨時請求確定 其所擔保之原債權，又原告於本院111年9月1日審理時稱： 原告於本次庭期依民法第881條之5規定，向被告請求確定系 爭抵押權擔保之債權數額等語，有此言詞辯論筆錄在卷可參 (本院卷二第34頁)，是系爭抵押權所擔保之債權至遲於111 年9月16日應已確定，堪以認定。從而，系爭抵押權實無再 發生擔保債權之可能，自符合民法第881條之12第1項第2款 規定「因其他事由，致原債權不繼續發生者」事由而確定， 亦符合民法第881條之15規定。
⑶末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人 對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法 第767條第1項中段、第821條前段分別定有明文。而所謂「
本於所有權之請求」係指民法第767條所規定之所有物返還 請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害妨止請求權三 種而言，至第821條但書所謂「回復共有物之請求」則僅指 「所有物返還請求權」而言（最高法院71年度台上字第5073 判決意旨參照），是分別共有人之一人自得單獨提起請求塗 銷抵押權登記之訴，以除去對其所有權之妨礙。從而，系爭 抵押權擔保之債權請求權已罹於時效而消滅，被告亦未於該 債權請求權消滅時效完成後5年內實行其抵押權，該債權自 不再屬於系爭抵押權擔保之範圍，而系爭抵押權亦已因除斥 期間完成而消滅，又系爭抵押權登記對於系爭土地所有權已 有妨害，原告本於系爭土地共有人地位，依民法第767條第1 項中段、第821條前段規定，請求被告應將系爭抵押權登記 予以塗銷，為有理由，應予准許。
(四)被告抗辯：本院80年度繼字第664號裁定以甲ＯＯ之繼承人有 無不明為由，指定國有財產局南區辦事處為甲ＯＯ之遺產管理 人，而國有財產局南區辦事處就被告於80年以後之強制執行 程序均未異議，亦未主張時效抗辯，視為時效完成後之承認 債務，應視為原告承認債務等語。惟按時效完成後所為之承 認，除債務人知時效之事實而為承認，其承認可認為拋棄時 效利益之默示意思表示外，尚無所謂中斷時效之問題(最高 法院95年度台上字第2689號判決意旨參照)，查國有財產局 南區辦事處雖未就被告於80年以後強制執行程序聲明異議， 然國有財產局南區辦事處未聲明異議或未為時效抗辯之原因 多端，自不因國有財產局南區辦事處未聲明異議或單純沉默 ，逕認國有財產局南區辦事處或原告有承認債務並默示同意 拋棄時效利益之意，被告復未舉證證明國有財產局南區辦事 處或原告有明知系爭抵押權擔保債權已罹於時效仍為承認擔 保債權存在之行為，故被告所辯，不足採信。
(五)被告復抗辯：原告於甲ＯＯ死亡後怠於辦理系爭土地之繼承登 記逾50年不處理，原告於本件訴訟就系爭抵押權之擔保債權 主張時效抗辯已生權利失效之效果，不得再行使等語。惟按 權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的 。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。又權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟 權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之 情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其 權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利 之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、 當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般 社會之通念，可認其權利之再為行使有違誠信原則者，自得
因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到 一定之限制而不得行使，此源於誠信原則，實為禁止權利濫 用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」 (最高法院97年度台上字第950號判決意旨參照)。查甲ＯＯ於5 9年6月18日死亡時，其繼承人為甲ＯＯ之配偶訴外人楊范ＯＯ、 甲ＯＯ與妾陳Ｏ所生之子女訴外人楊ＯＯ、乙ＯＯＯ，前開三人對系 爭土地之應有部分為各3分之1，嗣楊范ＯＯ於62年7月18日死 亡，因楊范ＯＯ無子女或父母得繼承其遺產，楊范ＯＯ就系爭土 地之應有部分3分之1則由楊范ＯＯ之兄弟姊妹即訴外人范甲Ｏ 、范乙Ｏ、高范ＯＯ繼承，前開三人對系爭土地之應有部分為 各9分之1，又范甲Ｏ於85年8月18日死亡，其繼承人為原告及 戊ＯＯＯ，戊ＯＯＯ於110年3月12日死亡，由原告繼承戊ＯＯＯ之應 有部分，故原告就系爭土地之應有部分各為9分之1等情，有 甲ＯＯ之繼承系統表在卷可稽(本院卷一第299頁)，是原告與 甲ＯＯ僅為三等姻親關係，其親等並非直系血親般密切，且甲 ＯＯ、楊范ＯＯ死亡時，於斯時網路較不普及，難認原告之父親 范甲Ｏ得立即知悉其就系爭土地有繼承權。從而，原告雖於1 10年1月29日、110年5月5日分別以繼承為原因陸續取得系爭 土地之應有部分各9分之1，自不因其未立即辦畢系爭土地繼 承登記之行為，足以引起被告之正當信任，逕認原告已不欲 就系爭抵押權之擔保債權主張時效抗辯，自不生權利失效之 效果，是被告所辯，自屬無據。至於被告抗辯63年支付命令 雖於甲ＯＯ死後核發，被告對癸ＯＯ、黃ＯＯ之債權仍有效存在， 且屬系爭抵押權擔保債權之範圍等語，惟觀諸系爭抵押權之 他項權利證明書記載義務人僅甲ＯＯ一人，有此證明書在卷可 稽(本院卷一第247頁)，故系爭抵押權之債務人不包括癸ＯＯ 、黃ＯＯ，是被告所辯，不足採信。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第821條前段規 定，請求被告應將附表所示抵押權設定登記予以塗銷，為有 理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用之負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 11 月 7 日 鳳山簡易庭 法 官 藍雅筠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 111 年 11 月 7 日
書記官 蔡毓琦
附表：
編號 坐落地段（地號） 權利範圍 抵押權登記內容 1 高雄市○○區○○段0000地號土地（面積：344平方公尺） 全部 ⒈權利種類：抵押權 ⒉字號：鳳登字第004760號 ⒊登記日期：58年6月12日 ⒋權利人：高雄區漁會 ⒌債權額比例：1分之1 ⒍擔保債權總金額：新臺幣25萬元 ⒎存續期間：不定期限 ⒏設定義務人：甲ＯＯ ⒐共同擔保地號：北門段1227、1234、1238、1241、1241-1、1241-2 2 高雄市○○區○○段0000地號土地（面積：576平方公尺） 全部 3 高雄市○○區○○段0000地號土地（面積：459平方公尺） 全部 4 高雄市○○區○○段0000地號土地（面積：828平方公尺） 全部 5 高雄市○○區○○段000000地號土地（面積：174平方公尺） 全部 6 高雄市○○區○○段000000地號土地（面積：96平方公尺） 全部
訴訟費用計算式 裁判費(新臺幣) 2,650元 合計 2,650元