損害賠償
臺灣高雄地方法院(民事),重訴字,110年度,57號
KSDV,110,重訴,57,20221128,1

臺灣高雄地方法院民事判決
110年度重訴字第57號
原 告 香港商世界健身事業有限公司台灣分公司

法定代理人 柯約翰
訴訟代理人 陳昱澤律師
劉立恩律師
複代理人 黃立漢律師
被 告 京城建設股份有限公司

法定代理人 蔡天贊

訴訟代理人 張志明律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年10月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣3,137,159元，及自民國110年1月26 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用（除減縮部分外）百分之15由被告負擔，餘由原告 負擔。
四、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣1,046,000元為被告供 擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣3,137,159元為原告 預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)兩造於民國108年9月1日簽訂租賃契約（下稱系爭租約）， 由原告向被告承租被告所有之高雄市○○區○○路000號花賞大 樓（下稱系爭大樓）地上2樓整層及部分1樓之範圍（下稱系 爭場館承租位置），暨地下1樓54個機車停車位及所屬公設 、地下1樓24個汽車停車位，供原告經營健身場館之用，原 告並已交付押租金新臺幣（下同）720,000元。因系爭大樓 坐落土地之使用分區為市場用地，原依都市計畫公共設施用 地多目標使用辦法（下稱多目標使用辦法）所申請之多目標 使用為「市場」，地上之1、2層使用執照之使用類組亦為「 B2超級市場」，如要改為健身場館，需由所有權人即被告就 系爭場館承租位置申請多目標使用變更為「商業使用」獲准 後，再由原告接續辦理使用執照變更為「D1健身休閒中心」 ，原告始能合法經營。兩造因而於系爭租約第5.1條至第5.3



條及第10.2條約定被告負有取得多目標使用變更審核通過義 務，被告並承諾擔保協助原告取得健身中心營業所需之必要 許可及相關主管機關之核准。惟被告於簽約前之107年12月 間固然已向高雄市政府經濟發展局（下稱經發局）申請多目 標使用變更並於108年1月4日經核准通過（下稱系爭核准變 更處分），然而申請範圍卻僅有2樓，並未納入被告就1樓承 租規劃作為出入口之部分，導致原告後續申請系爭場館承租 位置使用執照變更及室內裝修許可時，遭高雄市政府工務局 （下稱工務局）駁回申請。又被告依系爭租約第14.1（5） 條、第14.5條、第10.1條及第16.1條約定，應為下列給付： ①提供原告指定之洗洞位置、排水路徑及相關管線合法管道 空間；②提供系爭大樓地下1樓商場停車場及出入通道供原告 經營使用；③可由原告於營業場所外之位置設置廣告招牌及 燈箱；④原告之營業時間可自早上6時起至夜間24時止。惟被 告就第1項未履行，就2至4項則遭系爭大樓管理委員會及區 分所有權人會議否決。基上，上開情事皆已構成不完全給付 且可歸責於被告。原告於109年3月12日發函催告被告應於10 9年3月31日完成上開義務，被告於109年3月20日回函不願簽 署，拒絕履行，原告於109年5月27日函告依據系爭契約第10 .2條及第14.2條約定，解除系爭租約；倘認上開函文不生解 除之效力，原告主張另依民法227條第1項準用給付遲延或給 付不能規定，以本件起訴狀之送達再為解除或終止之意思表 示。
(二)系爭租約既經解除或終止，原告自得請求被告賠償因解除契 約所受損害及所失利益：
1、花賞大樓預售中心租約押租金224,000元（為兩造另行成立 之花賞大樓預售中心租約，下稱系爭預售中心租約）。 2、系爭場館承租位置室內裝修工程費用3,980,000元。 3、廣告看板費用2,138,698元及廣告看板拆除費用247,979元損 害共計6,590,675元。
4、原告因無法履行會籍合約之損失及會員未履行會員會約之所 失利益20,545,248元。
(三)又被告已無法律上原因而持有押金720,000元，自屬不當得 利，原告得依民法第179條規定或系爭租約第10.2條或第14. 2條約定請求返還。因原告另有積欠被告系爭預售中心租約 租金金錢債務，經抵銷後被告尚應返還573,700元，及自109 年5月27日存證信函催告給付日即自109年6月2日起至清償日 止，按週年利率5％計算之法定遲延利息。
(四)為此，被告應給付原告27,709,623元（224,000元＋3,980,00 0元＋6,590,675元＋20,545,248元＋573,700元＝27,709,623元



）。爰依系爭租約第10.2條、第14.2條、民法第227條規定 依關於民法給付不能或給付遲延規定、民法第179條、民法 第254條、第231條及第260條規定提起本件訴訟等語，並聲 明：1、被告應給付原告27,709,623元，及其中539,000元自 109年6月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，其 餘部分則自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息；2、願供擔保，請准宣告假執行(原告起訴聲明第 1項原請求:被告應給付原告39,632,276元，其中720,000元 自109年6月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其餘 部分則自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。於訴狀送達後，減縮聲明如上述，見本院卷二第56 5頁至第566頁，核與民事訴訟法第255條第1項但書第3款規 定相符)。
二、被告則以：
(一)被告固為系爭大樓1、2樓所有權人，並與原告成立系爭租約 ，然被告在簽訂系爭租約前已申辦多目標使用變更並經核准 ，方才簽約，系爭租約第5.1條約定亦有載明被告已取得多 目標使用變更審核通過，本無再申辦之義務。且工務局駁回 原告之變更使用執照併室內裝修許可申請案，實係原告怠於 補正說明在系爭大樓1樓空間設置健身館專用出入口是否影 響其他空間作為超級市場使用之效益功能所致，與有無再就 1樓辦理多目標使用變更無關。另就原告所指有關設置廣告 招牌及燈箱、取得大樓住戶同意可於特定時段營業等事宜， 被告依系爭租約僅居於協助立場，並非擔保義務，被告亦已 盡力與管委會及區權會協調，並確保原告得自由使用停車場 ，提供洗洞位置、排水路徑及相關管線合法管道空間，無任 何可歸責於被告之不完全給付情事，原告所為解除或終止系 爭租約之意思表示，均不生效力。反倒係原告遲付租金合計 已逾2個月，被告因而已於109年6月10日合法解除系爭租約 。
(二)就原告主張賠償項目，系爭大樓預售中心租約為另一獨立租 賃契約，與系爭租約無涉；原告支出之室內裝修工程費用、 廣告看板費用及廣告看板拆除費用，均為違法裝修及裝設而 經工務局裁罰始遭拆除，與系爭租約能否履約無涉。又原告 早因單方不願履約，於108年間另覓得高雄市○○○路000號作 為營業處所招攬會員，並於109年間開始營運，是原告於系 爭場址位置召募之會員已全數轉至新址，要無解約損失可言 ；縱有會員解約，亦非因原告未能在系爭大樓開設健身場館 所致。而系爭租約押租金已由被告依約沒收並抵扣積欠租金 完畢等語資為抗辯。並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不



利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
編號 日期 事件 1 107/12 被告向經發局遞交「高雄市變更公共設施用地多目標使用申請書暨計畫書-左營區民有京城超級市場（灣市30）多目標開發案2F變更作商業使用」計畫書，申請變更面積記載：本次申請變更樓層為第二層，其面積為1,843.08平方公尺。申請理由略以：本民有京城超級市場（灣市30）原申請多目標開發1F及2F作超級市場使用，但因周遭超級市場競爭，致使本案2F部分已閒置多年，故依據都市計畫公共設施用地多目標使用辦法，申請變更2F作為市場用途以外之使用（商業使用）。（見原證3） 2 108/1/4 經發局以高市經發市字第1074541400號函，核准民有京城超級市場（灣市30）多目標開發案2F變更作商業使用。 3 108/9/1 兩造簽訂系爭租賃合約書（見原證1） 4 108/9/18 雙方執系爭租約進行公證。（見原證1） 5 108/9/27 原告向工務局遞交「變更使用執照審查表」及「變更使用執照申請書」「高雄市建築物簡易室內裝修施工許可行政項目審核表」，申請將使用執照從原本超級市場（B2）變更為健身休閒中心（D1）。（見原證2） 6 108/9/30 雙方有簽訂如本院卷一第91頁被證18之租賃標的物點交明細表。 7 108/10/22 原告向工務局遞交「高雄市建築物簡易室內裝修施工許可行政項目審核表」及「高雄市建築物簡易室內裝修施工許可證申請書」，申請室內裝修許可。（見原證2） 8 108/11/15 工務局108年11月15日高市工務建字第108A003498號函說明第二項第㈤點：「依都市計畫公共設施用地多目標使用辦法應設置專用出入口且不得與超級市場連通，請補正」、第㈥點：「承上，一樓留設專用出入口，請補充圖說釐清，倘增設之專用出入口影響超級市場總營業面積，請檢視核准之計畫書有無變更之需要，或先逕向目的事業主管機關釐清」，函文正本送原告，副本送詠宸建築師事務所、高雄市政府工務局建築管理處。（見原證20) 9 108/11/22 原告工程部蘇翊騏及工程部人員、被告管理部協理孔瑞隆、工務局建築管理處、經發局、內政部營建署人員參與於張宏陸立委辦公室所召開之「花賞大樓二樓健身房設置專用出入口協調會」（下稱系爭協調會），共同開會討論高雄市政府工務局108 年11月15日高市工務建字第108A000000 號 函要求一樓設置專用出入口之問題，會議內容如原證23。 10 108/11/23 系爭大樓管理委員會召開『花賞公寓大廈（社區）臨時區分所有權人會議』，會議記錄如被證1。 11 108/12/27 工務局108年12月27日高市工務建字第108A000000-0號說明第二項第㈠點：「本案前經會辦本府經發局意見略以：『一、依據經濟部73年9月25日經73商37311號函函釋，有關超級市場之定義為：（以下略）5、有相當大小之面積。二、本局將依上開規定針對香港健身事業有限公司提供之圖說，評估使用既有市場通道設置專用出入口是否影響超級市場使用之效益功能』，本案於一層設置供二層使用之專用出入口，尚待釐清是否符合前開意見。」（本院卷一第37至38頁）。 12 109/2/3 工務局為審理原告申請建築物變更使用執照，請經發局認定其利用原市場既有通道設置專用出入口，是否影響一樓超級市場使用效益功能，經發局為此於109年2月3日召開「花賞大樓1、2樓設置專用出入口是否影響超級市場使用效益功能審查會議」（下稱系爭市場使用效益功能審查會議），於該次會議中，原告列席報告內容如原證10所示內容，原告報告結論為：本次為依據都市計畫公共設施用地多目標使用辦法應設置專用出入口規定，且留設專用出入口（門廳）後，亦不影響原使用功能 13 109/2/24 兩造開會，開會內容如被證20。 14 109/3/12 原告發函請被告履行租賃契約之約定義務，並促請被告簽回備忘錄。（見原證4) 15 109/3/20 被告以原證5函覆原告寄發原證4之內容。（見原證5） 16 109/4/15 經發局發函工務局，函覆內容略以：根據會議記錄，決議為香港世界健身事業有限公司規劃之專用通道擬販售健身器材等零售及作為辦公室使用，恐不符合多目標使用辦法，考量將1樓另移300平方公尺作為專用通道，以致縮減原規劃作超級市場使用面積，恐致未來招租更加困難。函文正本送工務局。（本院卷一第55至56頁） 17 109/5/27 原告表示解除契約並請求返還押租金（見原證6) 18 109/6/10 被告表示終止契約 19 109/9/22 工務局駁回原告之變更使用執照併室內裝修許可(見原證7) 四、本院得心證之理由
原告主張被告交付之系爭場館承租位置未全部取得多目標使 用變更，導致原告申請使用執照變更、室內裝修許可未能獲 准，且未依約提供:①洗洞位置、排水路徑及相關管線合法管 道空間；②地下一樓商場停車場及出入通道；③於營業場所外 設置廣告招牌及燈箱；④約定營業時間，故被告交付之系爭 場館承租位置不符合系爭租約約定且可歸責於被告，自屬不 完全給付，原告得系爭租約第10.2條、第14.2條約定或依據 民法第227條第1項規定依給付遲延或給付不能規定解除或終 止系爭租賃契約，原告已於109年5月26日寄發存信函或以本 件起訴狀繕本送達之日解除或終止系爭租約；本件不完全給 付既可歸責於被告，原告得依據民法第231條第1項、第260 條規定請求被告賠償上開所受損害及所失利益，並依據民法 第179條規定請求返還系爭租約押租金。被告則以前詞抗辯 並無原告主張之不完全給付情事，反係原告未依約繳納租金 ，被告已於109年6月10日合法解除系爭租約等語。經查：(一)被告依據系爭租約就系爭場館承租位置負有取得變更多目標 使用審核通過之義務，因可歸責於被告而未履行，構成不完 全給付：
1、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1項定有明文。所謂不完全給付，係指債務人未依債務 本旨為給付；而所謂債之本旨，應依當事人之約定、契約目 的、債務性質等為斷（最高法院110年度台上字第882號民事 判決）。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥 於所用之辭句，民法第98條亦有明文。故契約應以當事人立 約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一 切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。 2、被告就系爭場館承租位置負有取得變更公共設施多目標使用 審核通過之義務：
原告主張被告依據系爭租約第5.1條約定，負有取得變更公 共設施多目標使用變更之義務等語（審訴卷第13頁至第15頁 ），被告則抗辯雙方係在被告完成多目標使用變更變更之後 才簽訂系爭租約，已無辦理多目標使用變更之義務等語（本 院卷二第92頁）。經查：
(1)按系爭租約第5.1條約定：「出租人已取得租賃標的物之多 目標審核通過，則承租人於取得政府建築物使照為健身服務



業（D1）及室裝圖審經主管機關核准後7日內約定點交，出 租人應依第14條之約定將租賃標的物點交完成予承租人」、 第5.3條約定：「除雙方另有約定外，出租人應於約定點交 日前履行第5.1條之義務，如未能於約定之日期點交完成租 賃物予承租人時，每逾1日，雙方同意依約第3條3.1約定之 免租裝潢期再加計2日」，有系爭租約在卷可稽（審訴卷第7 5頁）。依前述5.3條約定之文義，第5.1條約定之功能，顯 然在於指明被告應履行之給付義務範圍。而就多目標使用變 更變更一事，該條前段文字固然記為被告「已」取得租賃標 的物之審核通過，但回溯至簽約時，被告已申辦完竣者僅有 系爭大樓地上2樓，不及於原告就地上1樓承租之部分，足見 該段文字所指已辦理之範圍僅有2樓，而非文字所載之「租 賃標的物」即系爭場館承租位置全部。又兩造既將多目標使 用變更一事特地列入有關被告履行義務內容之約定條項，且 該變更又涉及原告可否合法就系爭場館承租位置經營健身事 業，應可探知兩造於簽約時均知悉該事項為原告可否經營之 必要條件，則第5.1條約定之真意顯然在於要求必須由有權 申辧之所有權人即被告辦理供健身場館全部使用空間即系爭 場館承租位置之多目標使用變更，亦即不僅只有2樓，尚應 及於1樓之出入口部分，亦屬被告應履行之申辦範圍。 (2)且依據民法第423條規定：「出租人應以合於所約定使用收 益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其 合於約定使用、收益之狀態」。被告明知原告承租系爭場館 承租位置之目的在於經營健身場館，故被告應提供條件合於 原告經營健身場館之租賃物。然因系爭大樓坐落土地之使用 分區為市場用地，而原申請核准之系爭大樓1、2樓建築物使 用類組無法供原告經營健身場館，蓋系爭大樓坐落之高雄市 ○○區○○段○○段0000地號土地（下稱上開土地）使用分區原為 市場用地，係被告於97年間依據多目標使用變更辦法及高雄 市獎勵投資興建市場自治條例（已於100年10月27日廢止） ，以上開土地向高雄市政府申請興建民有京城超級市場，被 告與高雄市政府於97年12月22日簽訂「高雄市獎勵投資興建 民有京城超級市場（灣市30）契約書」，雙方約定上開土地 由被告出資興建地下4層、地上24層之大樓（即系爭建物） ，3樓以上作住宅，地上1、2層作為超級市場使用，此有高 雄市獎勵投資興建民有京城超級市場（灣市30）契約書在卷 可參（見本院卷二第446頁卷附高雄高等行政法院109年度訴 字第118號電子卷卷一第267頁至第272頁），故系爭場館承 租位置依據上開規定及契約書應作為超級市場使用，建築物 使用類組亦為「B2超級市場」。故被告為將系爭大樓2樓供



原告經營健身場館、系爭大樓1樓供原告作為健身場館之專 用出入口，即需將系爭場館承租位置之使用執照申請變更為 「D1健身休閒中心」。惟辦理變更使用執照之圖說需與多目 標許可內容一致，故本件使用執照變更申請，應先依多目標 使用變更辦法變更計畫內容並經高雄市政府核定後，方得辦 理變更使用執照，此有高雄市政府工務局110年6月3日高市 工務建字第11035434600號函覆、高雄市政府工務局110年10 月1日高市工務建字第11039272400號函覆在案（本院卷一第 75頁至第76頁、本院卷二第79頁至第80頁），故本件自應先 由所有權人之被告先行辦理與變更使用執照圖說範圍相同之 多目標許可，始能提供系爭場館承租位置申辦使用執照變更 之基礎，是以被告為提供合於系爭租約約定使用收益之租賃 物，依據民法第423條規定亦負有辦理取得系爭場館承租位 置多目標使用變更許可之義務。
(3)至被告雖抗辯系爭租約第5.1條前段已載明「出租人已取得 租賃標的物之多目標審核通過」，故被告不再負有此部分義 務等語。然而，被告於簽約時僅有辦理2樓之多目標使用變 更，但仍有1樓之部分空間仍須辦理，故該段文字自不應解 譯被告已履行全部之申辦義務，已如前述。且觀諸系爭租約 第5.1條前段約定僅係以出租人已「取得」租賃標的物之多 目標審核通過之中性表述用詞，而非以「完成」等表彰義務 完成之用詞。再觀諸系爭租約約定經過，兩造均稱雙方係先 談妥原告將承租系爭大樓2樓及1樓出入口經營健身事業後， 被告才著手申請系爭大樓多目標審核（本院卷二第454頁） ，被告傳喚之證人即被告協理孔瑞隆證稱：本件租賃契約是 透過華成國際管理顧問有限公司（下稱華成公司）介紹，一 開始說要2樓多目標使用變更通過才可以簽約，1樓應該有談 到，1樓就是出入口，華成公司跟我們接觸時，說只要把2樓 多目標使用變更辦完就可以簽約，後來多目標使用變更也是 委託華成公司辦理等語(本院卷二第160頁至第161頁)。可見 兩造於正式簽訂系爭租約前，已有共識原告承租範圍為系爭 大樓2樓及1樓出入口，另亦觸及本件需辦理多目標使用變更 始能出租予原告經營健身事業，被告自已認知有辦理多目標 使用變更變更之義務，惟就多目標使用變更變更應如何辦理 及範圍等細項，則委由有權申辦之被告辦理，此亦為被告在 簽訂書面契約之前，即先行申請此一流程之因素。至於被告 縱使或因信賴委辦之華成公司，以為只須就2樓辦理多目標 使用變更即可，因而漏未就1樓之部分辦理，亦屬被告過失 問題，本不因此即可認為被告無就系爭場館承租位置申請多 目標使用變更變更之義務。兩造既未明確約定被告應辦理多



目標使用變更之完成細節內容，僅係知悉本件需就系爭場館 承租位置辦理多目標使用變更即交由被告先行申請辦理，自 難認得以被告有辦理取得系爭核准變更處分，即謂被告已取 得合於約定之多目標使用變更義務，而可謂被告於系爭租約 履約過程不再負擔此部分義務。是以，系爭租約第5.1條前 段應僅係中性表述被告已就2樓有取得系爭多目標核准變更 處分之客觀事實，並非雙方約定被告已完成取得多目標核准 變更處分之義務而毋庸再行負擔之意思，被告此部分抗辯， 並非可採。
3、被告取得系爭核准變更處分不合於約定之多目標使用變更義 務，被告提出之給付為不完全給付：
　　原告主張被告提出之系爭核准變更處分無法使原告取得使用 執照變更，為不完全給付。被告則抗辯其取得之系爭核准變 更處分並無問題，蓋使用執照能否核准變更與有無辦理多目 標使用變更變更無涉等語（本院卷一第67頁至第68頁）。經 查：
(1)被告所負取得多目標審核通過義務之內涵，係指被告取得之 多目標核准處分，應與原告預備申請使用執照得變更之圖說 內容一致：
①依據前揭工務局函文已明確函覆辦理變更使用執照之圖說需 與多目標許可內容一致，故本件使用執照變更申請，應先依 多目標使用變更辦法變更計畫內容並經高雄市政府核定後， 方得辦理變更使用執照。且另依據兩造不爭執事項（九）所 示108年11月22日系爭協調會經過，該協調會為原告申請使 用執照變更遭工務局於109年11月15日以「（五）依都市計 畫公共設施用地多目標使用變更辦法應設置專用出入口且不 得與超級市場互相連通」、「（六）一樓留設專用出入口， 請補充圖說釐清，倘增設之專用出入口影響超級市場總營業 面積，請檢視核准之計畫書有無變更之需要或先逕向目的事 業主管機關釐清」為由，要求原告送請複審（工務局函文見 本院卷一第35頁至第36頁），於系爭協調會中，工務局建築 管理處人員亦明確表示：關鍵是專用出入口這件事情在1樓 怎麼交代，2樓商業使用怎麼到1樓專用出入口，就此營建署 已於101年2月6日函文解釋，為避免不同使用用途互相干擾 ，應有一個區隔，故專用出入口這邊應有一個區隔，工務局 函文第5點、第6點即係依據營建署函文之精神，雖沒有一定 要分戶，但應依照營建署函文精神，也要區隔。但工務局事 後看到經發局核准之多目標內容裡面，只有講到2樓，1樓這 邊怎麼做區隔，其實都沒有提到，第5點跟第6點都是在釐清 這件事情，第5點、第6點是要詢問這部分有沒有在原來核准



項目裡面等語（本院卷二第115頁、第121頁）。而原告委請 建築師於會中爭執核准變更使用應毋庸經過經發局，工務局 人員則回應：工務局會依據經發局核准之多目標，以前多目 標的案子，申請人會給工務局一本厚厚的報告書，每一個1 樓配置怎麼規劃，2樓配置怎麼規劃，工務局就按照圖面下 去准等語(本院卷二第135頁至第136頁)，有原告提出系爭協 調會光碟及譯文可參(光碟於本院卷二第204頁，譯文於本院 卷二第115頁、第135頁至第136頁、第175頁)，被告不爭執 原告提出譯文之翻譯內容及標註發話人別均為正確(本院卷 二第88頁)，是依據系爭協調會議過程內容，亦明確可見工 務局需依據經發局核准多目標使用變更變更內容，作為審查 本件使用執照變更申請之基礎。
　②是以，變更使用執照審查係依循多目標許可內容，故系爭場 館承租位置之使用執照變更申請，應先依多目標使用變更辦 法變更計畫內容並經高雄市政府核定後方得辦理，且辦理變 更使用執照之圖說需與多目標許可內容一致，因此被告依約 應取得之多目標審核通過許可內容，應與原告預備申請使用 執照得變更之圖說內容一致，方可為原告提供申請本件使用 執照變更之基礎，而可謂已完成契約義務。
(2)被告雖取得系爭核准變更處分，然取得核准通過之內容，與 原告預備申請使用執照得變更之圖說內容並未一致：　 被告雖已取得系爭核准變更處分，然被告向經發局申請多目 標使用變更變更提出之「變更使用項目之面積及其平面圖說 」，圖說範圍僅包含系爭大樓2樓，未包含系爭大樓1樓部分 ，此有高雄市政府經濟發展局函覆可參(本院卷二第507頁至 第508頁)，亦為被告所不爭執（本院卷二第455頁）。然本 件係在兩造均認知系爭租約承租範圍包含系爭大樓1樓部分 範圍後，被告始開始辦理本件多目標使用變更變更申請，業 如前述，故被告既已知悉原告承租範圍包含使用類組為「B2 超級市場」之系爭大樓1樓部分範圍，應可預期原告將來申 請使用執照變更範圍自會包含系爭大樓1樓，故被告向經發 局申請多目標使用變更變更所提出之圖說範圍，應將承租之 系爭大樓2樓及1樓部分範圍一併納入申請文件，則被告取得 系爭核准變更處分申請資料圖說範圍僅包含系爭大樓2樓， 與原告預備申請使用執照得變更之圖說內容不一致，依據上 揭說明，即難認被告此部分提出給付合於契約約定即債之本 旨。此從上述之系爭協調會中，工務局人員明確表示：這次 的資料裡面只有一個2樓平面，我們沒有辦法核准，裡面只 有講到2樓，沒有講到1樓，1樓如何進出裡面都沒有，我們 不可能准了2樓，然後他1樓都沒交代出入口，我們就這樣子



核准等語(譯文見本院卷二第135頁至第136頁、第175頁)， 再次可見被告申請取得之系爭核准變更處分，根本上欠缺系 爭大樓1樓部分文件，然被告負有取得多目標審核通過義務 ，即係為提供原告申請使用執照變更之基礎，被告提供之系 爭核准變更處分未與原告申請使用執照變更圖說一致，自無 法提供原告申請使用執照變更之基礎，益見被告並未完成其 應取得多目標審核通過之義務。
(3)是以，被告雖已向高雄市政府經發局申請多目標使用變更變 更並取得系爭核准變更處分，然其所取得之處分，因提出申 請內容欠缺系爭大樓1樓相關圖說，與原告預備申請使用執 照得變更之圖說內容不一致，依據前揭說明，難認被告已完 成依據系爭租約所應提出之取得多目標審核通過義務。原告 主張被告提出之多目標申請不符合債之本旨等情，應屬有據 。
(4)至被告雖抗辯辦理系爭大樓多目標使用變更與原告申請使用 執照變更申請無關，然此與執掌使用執照變更之工務局前揭 函覆意旨顯然不同，被告此部分所辯難認有據。被告雖又抗 辯變更使用執照歷次審查核心均在審酌系爭大樓1樓設置專 用出入口，是否影響1樓超級市場使用效益，與被告應否辦 理系爭大樓1樓多目標使用變更變更無涉，審查過程亦未提 及被告應再辦理系爭大樓1樓多目標使用變更等語（本院卷 一第67頁、第363頁）。然而，歷次審查所以審酌有無影響 市場使用效益，即係因被告於申請多目標使用變更時並未連 同系爭大樓1樓辦理，導致經發局未就系爭大樓1樓設置專用 出入口有無影響原多目標使用變更即市場使用進行審查，因 而於工務局審查原告申請使用執照程序時，需就此先決問題 召開系爭協調會及後續之109年2月3日之系爭市場使用效益 功能審查會議，此從工務局函覆：是否符合超級市場之定義 ，係為審酌是否符合多目標使用變更辦法，如不符規定仍無 法先行向本局辦理變更使用執照等語（函文見本院卷一第37 頁至第38頁)，明顯可見之，且從原告人員於系爭協調會爭 執系爭大樓1樓用途並不會改變，工務局人員回覆：不是， 隔間有作調整，就要回到目的事業主管機關去確認有無涉及 多目標的變更。因為方才討論這邊需要一個專用出入口進來 ，專用出入口進來的時候，會影響到原來的市場等語(見前 揭譯文，本院卷一第126頁至第127頁)，亦可見之。故「設 置專用出入口是否影響市場使用效能」之議題，研議之目的 即係為審酌是否符合系爭大樓1樓多目標使用變更，自與系 爭大樓之多目標使用變更審查相關。故被告以前詞抗辯此與 被告有無辦理系爭大樓1樓多目標無關，無非係以審查過程



使用文字為影響市場使用效益，並非使用多目標使用變更審 查，然二者應指同一事情，被告以此為辯並非有據。 4、被告未依債之本旨提出合於系爭租約之取得之多目標使用變 更變更義務，係因可歸責被告事由導致：
　　被告提出之上開多目標使用變更申請文件，所以未包含系爭 大樓1樓之圖說文件，依據證人孔瑞隆前揭證稱：本件租賃 契約是透過華成公司介紹，華成公司跟我們接觸時，說只要 把2樓多目標使用變更變更辦完就可以簽約，後來多目標使 用變更也是委託華成公司辦理，辦理內容是否只附到2樓圖 說，被告不清楚等語(本院卷二第160頁至第161頁)，可見未 提供系爭大樓1樓相關圖說文件，係因被告內部判斷及與華 成公司溝通確認之問題，自屬可歸責於被告事由所導致。 5、據上，被告雖依據系爭租約申請多目標使用變更並取得系爭 准許變更處分，然因可歸責於被告事由，導致被告提出之該 處分並不符合系爭租約約定之本旨，原告主張本件被告履行 系爭租約存在可歸責被告之不完全給付情事，應屬有據。(二)原告於109年5月6日依據系爭租約第10.1條、第14.2條約定 解除系爭租約，不生效力。惟原告仍得依據民法第227條第1 項準用民法第229條第1項給付遲延規定，並依據民法第254 條規定，並自本件起訴狀繕本送達日解除系爭租約：　　 1、原告雖於109年5月27日依據系爭租約第10.1條、第14.2條約 定解除系爭租約(不爭執事項編號17)，然並非適法： (1)本件不得依據系爭租約第10.1條約定解約： ①系爭租約第10.1條約定「若建築物使用執照用途變更圖審及 室裝圖審之核准無法取得，承租人得於知悉後以書面通知解 除或終止本租約」（審訴卷第79頁），原告固主張被告未取 得合於約定之多目標使用變更處分，導致本件建築物使用執 照用途變更圖審及室裝圖審之核准無法取得，得依據系爭租 約第10.1條約定解除，原告已於109年5月27日依據該規定函 告解除系爭租約等語。
②惟查，被告取得之系爭核准變更處分申請資料雖因欠缺系爭 大樓1樓圖說等文件，而工務局必需依據多目標許可處分文 件審酌本件使用執照變更申請，導致工務局無從審酌，然而 「無從審酌」不等同「無法取得」，工務局雖依目前資料尚 「無從審酌」，但仍可經由命申請人補正等方式補足。而本 件兩造與高雄市政府相關單位於109年2月3日召開系爭市場 使用效益功能審查會議，即係彌補被告提出之多目標使用變 更變更申請資料欠缺系爭大樓1樓專用出入口，並於該審查 會議提出被告本應提出之系爭大樓1樓說明資料。至於系爭 市場使用效益功能審查會議後，經發局雖函覆工務局系爭大



樓1樓另移300平方公尺作為專用通道，恐致未來招租更加困 難等語【兩造不爭執事項（十六）】，然依據經發局另又函 覆本院：系爭大樓1樓規劃300平方公尺作為專用通道，勢將 影響原規劃作超級市場之使用，是否影響後續招商，經發局 請被告應更為審慎評估，後續再議等語，有經發局函覆本院 函文可參（本院卷二第75頁），且兩造於不爭執事項（十三 ）109年2月24日開會中，亦提及經發局有要求再提供臺北地 區相類案件資料等語，有上開開會之譯文在卷可參（見本院 卷二第64頁至第65頁），可見於該審查會議後，雖初步認定 系爭大樓1樓規劃已影響市場使效益，惟仍處於可再議而仍 容補正之階段，尚未層升至「無法取得」使用執照變更之程 度。而在109年2月24日兩造開會後直至原告於109年5月27日 依上開約定函告解除系爭租約間，依據卷內資料呈現兩造係 消極以對，並無其他積極事件可認本件使用執照申請案已推 升至「無法取得」之程度，呈現仍處於仍容補正之階段。是 以，原告於109年5月27日即依據系爭租約第10.1條主張本件 無法取得建築物使用執照用途變更圖審及室裝圖審之核准， 並據此解除系爭租約，此部分主張實難認有據。　　 (2)本件不得依據系爭租約第14.2條約定解約：　①系爭租約第14.2條約定「出租人同意承租人於地下一樓配電 室、地上一樓及二樓之陽台具良好散熱之空間且合法的位置 放置空調設備，並依承租人指定之位置提供其相關配管及管 道空間。惟出租人願協助承租人與大樓管理委員會協商，承 租人應符合管理委員會之要求放置冷卻水塔及相關設備，並 使用其相關管道空間。如前述協商結果仍無法使承租人取得 合法有效之放置位置及管道空間，承租人得於知悉後以書面 通知解除或終止本租約」（審訴卷第81頁），原告固主張系 爭大樓管理委員會行諸媒體表示要求原告自行申請水源，導 致原告於108年10月23日管理委員會議不得不同意就自來水 之提供願自行向外牽管，系爭大樓管理委員會既不願提供原 告用水，舉重明輕，更不可能提供系爭租約之相關管線配管 之合法通道（本院卷一第323頁至第324頁），並提出相關報 載資料，並援引被告提出之系爭大樓管理委員會議內容（審 訴卷第197頁至第199頁、本院卷一第95頁）。　②惟查，系爭大樓管委會是否願意共享自來水源與是否同意原 告於系爭大樓配置管線，係涉及水源來源及水路行徑方式， 二者並無本質上之關連，原告以系爭大樓管理委員會反對提 供用水即認等同被告無法依約提供合法有效管道空間，已非 有據。更何況，依據系爭租約第14.2條後段約定，尚需承租 人亦無法取得合法有效之空調設備放置位置，然關於被告如



何未完成同意原告放置合法空調設置一事，原告亦未提出相 關說明。是以，原告於109年5月27日即依據系爭租約第14.2 條主張本件依據協商結果仍無法使承租人取得合法有效之放 置位置及管道空間，並據此主張解除系爭租約，亦難認有據 。
(3)據上，原告雖於109年5月27日依據系爭租約第10.1條、第14 .2條約定函告被告解除系爭租約，然原告不合於上開約定解 除要件，並不生解除系爭租約之效力。
2、原告仍得依據民法第227條第1項關於民法第229條第1項給付 遲延規定，並依據民法第254條規定，並自本件起訴狀繕本 送達日即110年1月25日解除系爭租約：
(1)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229 條第1項、第2項定有明文，所謂給付有確定期限，應係指期 限到來，業經具體指定日期。又依民法第254條規定，債務 人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債 務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為 履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契 約之要件相符。惟債權人催告定有期限而不相當(過短)時， 若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信 用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權(最高法院74年 第1次民事庭會決議意旨參照)。又按債務人於履行期屆至前 預示拒絕給付，因其履行之責任尚未發生，自無債務不履行 之問題；如係在履行期以後，則其不為給付，即與給付遲延 無異，自應依遲延給付之規定處理。然債務人如以斷然、無 轉寰改變餘地之態度，預示拒絕給付，債權人信賴債務人於 約定清償期將依約履行之基礎已復不存在，此時即無再認債 務人於履行期屆至前尚不負債務不履行責任，而強令債權人 應俟清償期屆至始得解除或終止契約。故債務人於履行期限 前即對債權人預示將來屆期後拒絕給付，應認債務人已拋棄 原有期限利益，債權人即得依給付遲延相關規定行使解除、 終止之權，並請求債務人賠償因其拒絕所致之損害(最高法 院105年度台上第1424號判決參照)。
(2)經查，被告雖已依據系爭租約交付系爭場館承租位置予原告 ，亦取得系爭核准變更處分，然被告提出給付並不符合系爭 租約被告應提供之多目標審核通過義務，故被告所為給付應 屬不完全給付，且係可歸責於被告事由，均業如前述。而參 以上揭工務局函覆內容顯示本件係可資改正再送複審，故並 非無履約之可能，原告主張其得依依據民法第227條第1項關



於民法第229條第1項給付遲延規定，行使其權利，自屬有據 。
(3)原告雖以不相當期限催告被告履行取得多目標使用變更變更 義務，然被告已預示拒絕提供此部分給付，原告即得依給付 遲延相關規定行使解除之權：
①依據上揭民法第229條第1項給付遲延規定，端視本件被告應 提出合於目的多目標使用變更變更義務一事是否定有期限， 而系爭租約僅於第5.3條約定應於約定點交日前履行，然所 謂約定點交日，依據系爭租約第5.3條約定係以原告取得使 用執照變更及室裝圖審核准之日起算之7天內之不確定時間 為完成點交日，故關於被告應提出約定多目標使用變更審核 通過義務之給付，核屬給付無確定期限，依據上揭規定，原 告自應催告被告給付此約定義務。
②原告雖於109年3月12日寄發律師函告以：就被告迄未履行系 爭租約相關義務，應勉力於109年3月31日前完成，該律師函 後附之租賃契約備忘錄第1點記載「出租人就租賃標的物(定 義如本租約第1.1條)之多目標審核通過使承租人得取得健身 服務業(D1)使用執照及室裝圖審核准，並於核准日7日內約 定點交，依本租約第14條之約定將租賃標的物點交完成承租 人(如本租約第5.1條)事」，有該律師函可參(審訴卷第163