臺灣高雄地方法院民事判決
109年度訴字第1118號
原 告 洪瑞敏 住○○市○○區○○街00巷00號
訴訟代理人 陳意青律師
複 代理人 林祺祥律師
被 告 洪榮祥
訴訟代理人 陳魁元律師
複 代理人 蘇伯維律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，原告提起刑事附帶
民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（109年度附民字第30號
），本院於民國111年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴 訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害， 刑事訴訟法第487條第1項定有明文。次按凡因被告被訴犯罪 事實所生之損害，原告即得在刑事訴訟程序中，附帶提起民 事訴訟請求回復其損害。至於原告根據被告被訴犯罪事實， 所主張之損害是否存在或成立，乃原告之訴有無理由之問題 ，尚不影響原告在刑事訴訟程序中附帶為此請求(最高法院1 02年度台抗字第1001號民事裁定意旨參照)。經查，兩造、 訴外人乙○○係訴外人丙○○與丁丁○○之子女，丁丁○○於民國00 年00月00日死亡時，留有高雄市○鎮區○○段○○段000000000地 號土地（權利範圍1000分之385，下稱系爭土地）及其上同 段484建號建物（權利範圍全部，門牌號碼：高雄市○鎮區○○ ○路000號，下稱系爭建物，與系爭土地下合稱系爭房地）， 因原告當時尚未成年，約定先由丙○○與被告、乙○○平均繼承 ，待丙○○死亡後再由原告繼承丙○○分得之應有部分所有權。 惟丙○○於000年0月0日死亡後，被告竟向原告表示會代為辦 理其與乙○○之拋棄繼承，並代將上開丙○○之應有部分登記予 原告，致原告誤信而未親自處理遺產事宜。詎被告明知須經 全體繼承人同意，始得申請為分別共有之繼承登記，竟未依 約辦理上開拋棄繼承事宜，而基於偽造私文書進而行使及使 公務員不實登載之犯意，先委由不知情之刻印業者偽造「甲 ○○」之印章1枚，並於103年1月21日在高雄市政府地政局前 鎮地政事務所（下稱前鎮地政事務所）內，在「登記清冊」 備註欄位註記兩造、乙○○3人持分範圍（即被告、乙○○繼承
後之持分各為9分之4，原告繼承後之持分為9分之1），並偽 造「甲○○」之署押共2枚、印文共9枚，被告涉嫌偽造文書行 為，經檢察官提起公訴，本院以109年度訴字第53號判決被 告犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑3月確定(下稱系爭刑事 案件)，有此判決書在卷可稽(本院卷二第13至27頁)，是以 ，被告行使偽造文書之行為，侵害原告個人法益，而該罪係 保護社會法益及個人法益，原告基於系爭刑事案件認定之犯 罪事實，主張原告就丙○○之系爭房地應有部分3分之1潛在部 分所有權受到侵害，依民法第184條第1項前段規定，請求被 告賠償財產上損害(本院卷一第7至11頁，卷二第354至355頁 )，而提起刑事附帶民事訴訟，自屬合法。至被告抗辯：原 告僅能請求被告將系爭房地回復為公同共有，原告提起刑事 附帶民事訴訟不合法等語(本院卷二第68、101至103頁)，揆 諸前揭說明，乃有無理由之問題，自不影響本件刑事附帶民 事訴訟係屬合法之認定。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書 第2款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更 或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及 關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追 加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾 符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101年度台抗字第404號裁 定意旨參照）。本件原告起訴時係以民法第184條第1項前段 、第179條規定為請求權基礎(本院卷一第7至11頁、卷二第2 52頁)，嗣於本院審理中，追加遺產分割協議債務不履行之 給付不能損害賠償請求權(本院卷二第253、414頁)，及追加 死因贈與契約及繼承法律關係之給付遲延損害賠償請求權， 與兩造於108年1月間約定被告應將系爭房地出賣後所得9分 之1價金返還原告協議(本院卷二第311、420至421頁)，均與 原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而得 就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴加以利用， 且被告就原訴之答辯並得於追加之訴援用，尚無害於被告程 序權之保障，核屬於同一基礎事實範圍內追加，且原告依死 因贈與契約及繼承之法律關係、遺產分割協議，請求債務不 履行之賠償損害，既係請求金錢損害賠償，自非家事事件法 第3條第3項第6款規定之家事事件，應依民事訴訟法相關規 定為審判程序(最高法院109年度台上字第891號判決意旨參 照)，與前開規定相符，原告並依法繳納追加之訴之裁判費 ，應予准許。又原告請求依遺產分割協議債務不履行之給付 不能損害賠償部分，嗣於本院審理中撤回(本院卷二第415至
416頁)，故此部分請求權不在本件審理範圍，合先敘明。貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)兩造與乙○○均為丙○○、丁丁○○之子女，原告、乙○○分別為被 告之胞妹、胞弟，丁丁○○於84年12月17日死亡後，留有系爭 房地之遺產，因原告當時尚未成年，所有繼承人即兩造、丙 ○○、乙○○約定由丙○○、乙○○、被告平均繼承系爭房地應有部 分各3分之1，待丙○○死亡由原告取得丙○○名下之系爭房地應 有部分3分之1所有權(下稱系爭應有部分，下稱此協議為A協 議)。因此於85年6月22日以繼承為所有權移轉之登記原因， 將系爭房地所有權登記為丙○○、被告、乙○○應有部分各3分 之1。嗣丙○○於死亡前數年，向原告表示死後將其名下之系 爭應有部分由原告取得，經原告同意，原告與丙○○間就系爭 應有部分成立死因贈與契約（下稱系爭死因贈與契約）。(二)丙○○於000年0月0日死亡後未久，兩造及乙○○約定丙○○名下 之系爭應有部分由原告單獨取得，被告及乙○○應辦理拋棄繼 承(下稱B協議)，被告因而向原告表示會辦理其與乙○○之拋 棄繼承，並代為將丙○○名下之系爭房地應有部分所有權移轉 登記予原告，致原告誤信而未親自處理。詎被告未依B協議 辦理拋棄繼承，先偽造原告之印章，於103年1月21日在前鎮 地政事務所，在「登記清冊」備註欄位註記被告、原告、乙 ○○3人持分範圍（即被告、乙○○繼承後之持分各為9分之4， 原告繼承後之持分為9分之1），並偽造原告之署押共2枚、 印文共9枚，用以表彰原告同意辦理丙○○
系爭應有部分之分別共有繼承登記之意，而偽造土地登記申 請書、登記清冊、繼承系統表等文件，再持以交付予前鎮地 政事務所承辦人員而行使，使不知情之承辦人員於形式審查 後，將系爭應有部分由被告、原告與乙○○分別共有之不實事 項，登載於職務上所掌之土地、建物異動登記等電磁紀錄準 公文書。被告因上開偽造文書行為，經檢察官提起公訴，經 本院刑事庭判決處有期徒刑3月確定。
(三)嗣兩造及乙○○於108年1月間同意將系爭房地出賣，兩造並約 定出賣後被告應將系爭房地所得9分之1價金返還原告(下稱C 協議)，3人遂於108年1月31日將系爭房地出賣予訴外人戊○○ ，於108年5月10日，以買賣為登記原因，將系爭房地移轉登 記予戊○○，系爭房地買賣價金新臺幣(下同)19,600,000元， 扣除貸款及相關費用後，兩造及乙○○共取得系爭房地價款17 ,517,620元，乙○○將價款9分之1即1,946,402元(計算式：17 ,517,620÷9＝1,946,402，小數點以下四捨五入)歸由原告取 得，即以被告9分之4、原告9分之2、乙○○9分之3之比例分配
前開價款完畢。
(四)被告明知丙○○名下之系爭應有部分應由原告單獨取得，卻未 經原告同意，並以前揭偽造文書方式取得系爭房地應有部分 9分之1之所有權，故意侵害原告本可享有之丙○○名下系爭應 有部分潛在所有權，因系爭房地已出賣，被告不法取得系爭 房地應有部分9分之1所有權之價值為1,946,402元，前開行 為亦違反A、B協議，致原告受有損害1,946,402元，原告自 得依民法第184條第1項前段規定請求賠償1,946,402元。另 被告無法律上原因取得系爭房地應有部分9分之1所有權，致 原告受有損害，被告受有系爭房地應有部分9分之1所有權之 利益即為1,946,402元，前開行為亦違反A、B協議，原告亦 得依民法第179條規定請求被告給付1,946,402元。又原告與 丙○○間成立系爭死因贈與契約，丙○○已死亡，而被告為丙○○ 繼承人之一，原告得依系爭死因贈與契約及繼承之法律關係 請求被告履行系爭死因贈與契約，惟被告遲未履行系爭死因 贈與契約，兩造、乙○○於系爭刑事案件中將系爭房地出賣予 戊○○，被告債務不履行，給付遲延，原告得依民法第231條 第1項規定請求被告賠償1,946,402元。再者，被告迄未依C 協議將系爭房地出賣後9分之1價金1,946,402元返還予原告 ，原告另得依C協議請求被告給付1,946,402元。(五)為此，爰依民法第184條第1項前段、第179條、系爭死因贈 與契約及繼承之給付遲延法律關係暨民法第231條第1項規定 、C協議提起本訴，擇一請求勝訴判決，並聲明：㈠被告應給 付原告1,946,402元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行 。
二、被告則以：丁丁○○於00年00月00日死亡時，丙○○、乙○○、兩 造間並無約定A協議，縱認有約定，兩造、乙○○於斯時均未 成年，丙○○為丁丁○○繼承人之一，身兼兩造、乙○○之法定代 理人，依民法第106條規定，A協議違反雙方代理而無效，且 縱認被告違反A協議，僅構成債務不履行，而債權非民法第1 84條第1項前段之權利，非不法侵害之客體。又丙○○於102年 7月4日死亡後，被告依民法第1141條規定將丙○○名下之系爭 應有部分辦理分別共有之繼承登記，由兩造、乙○○平均繼承 ，不構成侵權行為或不當得利。丙○○生前雖曾向被告及親戚 表示希望由原告繼承系爭應有部分，惟僅為觀念通知，並非 贈與之要約，且原告未舉證其與丙○○就系爭死因贈與契約意 思合致之時間點，難認原告與丙○○間存有系爭死因贈與契約 。再者，兩造雖約定被告要拋棄繼承，惟此係因丙○○生前向 被告表示死後要將名下之系爭應有部分移轉登記予原告，被
告為尊重丙○○之意願，兩造才約定被告要拋棄繼承，就是要 將被告繼承之系爭房地應有部分9分之1所有權贈與原告，並 以此方式減免贈與稅，自屬兩造間達成之贈與契約，未有第 三人參與，非遺產分割協議，因遺產分割協議是所有繼承人 就遺產所達成之分割協議，而兩造係約定由被告拋棄繼承， 被告即非繼承人，不可能再為協議。基此，兩造間之贈與契 約，在贈與物權利移轉之前可任意撤銷，被告依民法第408 條第1項規定，於110年9月2日準備程序時已當庭向原告為撤 銷贈與之意思表示，原告主張自無理由。另外，兩造間並無 原告主張之C協議，被告之所以同意出賣系爭房地，是因為 原告表示只要被告同意出賣，系爭刑事案件就會撤告或和解 等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造與乙○○均為丙○○與丁丁○○之子女，原告為被告之胞妹， 被告為00年00月00日出生，原告為00年0月00日出生，乙○○ 為00年0月0日出生。
(二)丁丁○○於00年00月00日死亡，留有遺產即系爭房地，因原告 當時尚未成年，約定先由丙○○、乙○○、被告平均繼承系爭房 地應有部分各3分之1，待丙○○死亡後再由原告繼承丙○○分得 之系爭應有部分所有權，於85年6月22日以繼承為所有權移 轉之登記原因，將系爭房地應有部分各3分之1所有權登記在 丙○○、被告、乙○○名下。
(三)丙○○生前有向被告表示其死後將其名下之系爭應有部分由原 告單獨繼承。
(四)丙○○於102年7月4日死亡後，被告向原告表示會代為辦理其 與乙○○之拋棄繼承，並代將丙○○之系爭應有部分登記予原告 ，致原告誤信而未親自處理遺產事宜。詎被告明知須經全體 繼承人同意，始得申請為分別共有之繼承登記，竟未依約辦 理上開拋棄繼承事宜，而基於偽造私文書進而行使及使公務 員不實登載之犯意，並犯有系爭刑事案件。
(五)被告於103年1月27日以分別共有繼承為登記原因，將丙○○名 下系爭應有部分辦理所有權移轉登記予被告、乙○○、原告， 3人分別取得系爭建物之權利範圍各9分之1、系爭土地之權 利範圍各9000分之385，被告、乙○○因而就系爭建物之權利 範圍分別共計9分之4，就系爭土地之權利範圍分別共計9000 分之1540。
(六)兩造及乙○○將系爭房地出賣，於108年5月10日，以買賣為登 記原因，將系爭房地移轉登記予戊○○，系爭房地買賣價金19 ,600,000元，扣除貸款及相關費用後，兩造及乙○○共取得系
爭房地價款17,517,620元。
(七)乙○○將系爭房地買賣價金所得價款其中9分之1價款即1,946, 402元歸由原告取得。
四、本院得心證之理由：
(一)原告依民法第184條第1項前段規定請求被告賠償1,946,402 元之部分：
⒈按民法第184條關於侵權行為所保護之法益，除有同條第1項 後段及第2項之情形外，原則上限於既存法律體系所明認之 權利（固有利益），而不及於權利以外之利益特別是學說上 所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害，以維護民事責任 體系上應有之分際，並達成立法上合理分配及限制損害賠償 責任，適當填補被害人所受損害之目的。所謂純粹經濟上損 失或純粹財產上損害，係指其經濟上之損失為「純粹」的， 而未與其他有體損害如人身損害或財產損害相結合者而言； 除係契約責任（包括不完全給付）及同法第184條第1項後段 及第2項所保護之客體外，並不涵攝在民法第184條第1項前 段侵權責任（以權利保護為中心）所保護之範圍。故當事人 間倘無契約關係，除有民法第184條第1項後段及第2項規定 之情形者外，行為人就被害人之純粹經濟上損失，不負賠償 責任(最高法院107年台上字第638號號判決意旨參照)。準此 ，債權係屬相對權，存在於當事人之間，債權人對於給付標 的物或債務人之給付能力，並無支配力，且債權未具社會公 開性，第三人難以知悉，為符合社會生活上損害合理分配原 則，民法第184條第1項前段所規定之權利，應不包括債權在 內。
⒉原告主張被告故意侵害本可享有之丙○○名下系爭應有部分潛 在所有權，因系爭房地已出賣，被告不法取得系爭房地應有 部分9分之1所有權之價值為1,946,402元，前開行為亦違反A 、B協議，致原告受有1,946,402元之損害，為被告所否認， 並以上情置辯。經查：
⑴按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：一、直系血親 卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。同一順序 之繼承人有數人時，按人數平均繼承，民法第1138條、第11 41條前段分別定有明文。查丙○○之繼承人為兩造、乙○○，依 民法第1141條前段規定，丙○○名下之系爭應有部分，依法由 兩造、乙○○平均繼承。而被告於103年1月27日以分別共有繼 承為登記原因，將丙○○名下系爭應有部分辦理所有權移轉登 記予被告、乙○○、原告，3人分別取得系爭建物之權利範圍 各9分之1、系爭土地之權利範圍各9000分之385，被告、乙○ ○就系爭建物之權利範圍分別共計9分之4，就系爭土地之權
利範圍分別共計9000分之1540(不爭執事項五)，是被告係依 兩造、乙○○就丙○○名下系爭應有部分之法定應繼分辦理分別 共有繼承登記，雖未經原告同意，逕自辦理分別共有繼承登 記，而涉有行使偽造私文書犯行，然未侵害原告之應繼分， 且原告主張其就系爭應有部分享有潛在所有權，乃係基於A 、B協議得行使之權利，亦即縱使A、B協議存在，原告行使 偽造私文書之侵權行為，所侵害者僅係A、B協議之債權，經 本院於準備程序時就此闡明原告，原告仍以民法第184條第1 項前段規定請求(本院卷二第253頁)，自屬無據。 ⑵原告主張被告違反A、B協議侵權行為部分： ①丁丁○○死亡後，留有系爭房地，因原告當時尚未成年，約定 先由丙○○、乙○○、被告平均繼承系爭房地應有部分各3分之1 ，待丙○○死亡後再由原告繼承丙○○分得之系爭應有部分所有 權，而於85年6月22日以繼承為所有權移轉之登記原因，將 系爭房地應有部分各3分之1登記在丙○○、被告、乙○○名下， 既為兩造所不爭執(不爭執事項二)，足見兩造、丙○○、乙○○ 確有成立A協議，被告否認存有A協議，自無足採。又丁丁○○ 於00年00月00日死亡，被告為00年00月00日出生，原告為00 年0月00日出生，乙○○為00年0月0日出生(不爭執事項一)， 被告、原告、乙○○於斯時分別為17歲、15歲、12歲，均為限 制行為能力人，縱認成立A協議時，丙○○同為兩造、乙○○之 法定代理人，及A協議之當事人，有違民法第106條前段規定 ，惟雙方代理之法律行為並非當然無效，原告既係因被告違 反A協議始提起本件訴訟，顯見其於成年後已承認丙○○之雙 方代理行為。而乙○○於107年8月29日書立記載：「本人乙○○ 歸還高雄市○○區○○○路000號土地所有權及建物所有權的9分 之1給甲○○，並委任甲○○全權辦理過戶等文件。」等語之委 託書，有此委託書在卷可稽(本院卷二第209頁)，堪認乙○○ 於成年後已承認丙○○於A協議之雙方代理行為。再者，被告 於系爭刑事案件審理中陳稱：因為當時原告認為丙○○過世的 時候，我要把系爭應有部分，由原告單獨繼承，結果我後悔 了，所以原告才跳出來告我等語(外放系爭刑事案件訴字卷 影卷第46頁)，且丙○○死亡前，被告名下之系爭房地應有部 分3分之1所有權，亦係基於A協議取得(若無A協議，丁丁○○ 死亡時，被告依法僅得繼承系爭房地應有部分4分之1)，足 認被告於成年後已承認丙○○就A協議之雙方代理行為，係因 事後反悔，才未依A協議辦理。是以，兩造、乙○○於成年後 既均承認丙○○之雙方代理行為，A協議對於原告、乙○○、被 告均生效力（最高法院85年度台上字第106號、98年度台上 字第1650號判決意旨參照）。被告抗辯A協議違反民法第106
條規定而無效，尚無足採。
②原告主張兩造及乙○○間有B協議之約定，雖為被告所否認，惟 被告對於丙○○死亡後，其有向原告表示會代為辦理其與乙○○ 之拋棄繼承，並代將丙○○就系爭應有部分登記予原告一情， 既不爭執(不爭執事項四)，參以被告於系爭刑事案件審理中 陳稱：「(問：重點就是原本甲○○還有你及乙○○，是有口頭 協議說丙○(應是「○」)○的1/3要登記給甲○○，只是後來你反 悔，所以你才辦理三人均分的繼承登記?)是的」等語(外放 系爭刑事案件訴字卷影卷第49頁)；被告並曾於違反B協議， 辦理系爭應有部分分別共有繼承登記後，經原告發現予以詢 問時表示：「後來我跟弟弟(即乙○○)都反悔，本來是限定繼 承，就是我跟弟弟都放棄，給甲○○(即原告)繼承，後來我跟 我弟弟都反悔…」等語，有原告所提出而被告不爭執內容之 錄音譯文在卷可憑(本院卷二第203、290頁)。是以，足認兩 造、乙○○為丙○○之繼承人，3人於丙○○死亡後，已就丙○○所 遺之系爭應有部分遺產，以被告、乙○○拋棄繼承，再由原告 單獨取得之方式分割達成合意，該協議分割契約即生效力， 兩造、乙○○確有成立B協議，其性質為遺產分割協議，堪以 認定。被告抗辯被告需拋棄繼承，係為兩造之約定，無第三 人參與，非遺產分割協議，不足採信。又被告為B協議時， 既尚未向法院依民法第1174條規定拋棄繼承，自屬繼承人之 一，而得與其他繼承人協議被繼承人遺產之分割，被告此部 分抗辯，倒果為因，足見兩造並不存在被告主張之贈與契約 ，被告應拋棄繼承仍是基於B協議之約定，自無民法第408條 第1項規定之適用，是被告此部分抗辯，實屬無據。 ③兩造、乙○○、丙○○確有成立A協議，兩造、乙○○確有成立B協 議，業已認定如前述，縱被告違反A、B協議，僅係債務不履 行之範疇，A、B協議為債權性質，尚非民法第184條第1項前 段規定之「權利」，核與民法第184條第1項前段所定「權利 侵害」要件不符，揆諸上開說明，原告不得依民法第184條 第1項前段規定，請求被告負損害賠償責任。
⒊從而，原告依民法第184條第1項前段規定請求被告賠償1,946 ,402元，為無理由，應予駁回。
(二)原告依民法第179條規定請求被告給付1,946,402元之部分： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，依 民法第1151條規定，各繼承人對於遺產全部為公同共有關係 ，固無應有部分。然共有人（繼承人）就繼承財產權義之享 有（行使）、分擔，仍應以應繼分（潛在的應有部分）比例
為計算基準，若逾越其應繼分比例享有（行使）權利，就超 過部分，應對其他共有人負不當得利返還義務，他共有人自 得依其應繼分比例計算其所失利益而為不當得利返還之請求 (最高法院104年度台上字第531號判決意旨參照)。 ⒉原告主張被告無法律上原因取得系爭房地應有部分9分之1所 有權，致原告受有損害，被告受有系爭房地應有部分9分之1 所有權之利益即為1,946,402元，前開行為亦違反A、B協議 ，依第179條規定請求被告給付1,946,402元一情，為被告所 否認，並以上情置辯。經查，被告依民法第1141條規定得取 得系爭房地應有部分9分之1所有權，揆諸前開說明，被告並 無逾越其應繼分比例享有或行使權利，自不構成不當得利。 又縱被告違反A、B協議，僅係債務不履行之範疇，被告受有 系爭房地出賣後9分之1價金，係源自兩造、乙○○與戊○○於10 8年1月31日簽署系爭房地之買賣契約書，及兩造均不爭執之 價金分算表，有此買賣契約書及價金分算表在卷可稽(附民 卷第23頁，本院卷二第385至409、418至419頁)，被告並非 無法律上原因受有系爭房地應有部分9分之1所有權之利益， 難認被告對原告成立不當得利。
⒊從而，原告依民法第179條規定請求被告給付1,946,402元， 為無理由，應予駁回。
(三)原告依系爭死因贈與契約及繼承之給付遲延法律關係、民法 第231條第1項規定請求被告賠償1,946,402元之部分： ⒈按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他 方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。而死因贈與 為贈與之一種，屬契約行為，不須踐行一定方式，因雙方當 事人意思合致而成立（最高法院110年度台上字第1916號判 決意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由 原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉 證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。揆諸前開說明，應由 原告就其與丙○○間成立系爭死因贈與契約已有意思表示合致 ，負舉證之責。
⒉原告主張與丙○○間成立系爭死因贈與契約一情，為被告所否 認，並以上情置辯。經查，原告就此自陳意思合致之時點無 法特定，且主張丙○○生前對兩造及親戚說過很多次死後將系 爭應有部分移轉給原告，並以系爭刑事案件107年度他字第7 1頁之原告陳述、證人許文禮於系爭刑事案件之證述以為證 明(本院卷二第310至311頁)。然原告於系爭刑事案件偵查中 係稱：丁丁○○過世時，丙○○及被告有協議好，先將丁丁○○的 財產分成三份，當時我及乙○○未成年，說以後若我嫁人或丙
○○過世時，再將財產的3分之1還給我，丙○○曾在各個家族聚 會時跟大家說，現在所有家族的長輩都願意幫我做證。丁丁 ○○的財產當時是分三份，是丙○○跟乙○○及乙○○各一份，所以 丙○○過世時應該要將他名下的這一份給我，因為是我的等語 (外放系爭刑事案件他字卷影卷第71頁)，證人許文禮於系爭 刑事案件審理中亦證稱：丙○○私下有跟親人透露，說系爭應 有部分以後要給原告，我的姊妹都知道系爭應有部分要由原 告單獨繼承；後來兩造有糾紛後，我聽我妹妹訴外人己○○說 丙○○說應有部分要給原告，當初丁丁○○過世時，原告沒有參 與繼承，丙○○說原告還小，不懂事，怕原告以後遇到別的男 人被拐，所以暫時幫原告保管等語(本院卷二第165、195頁) ，足見原告之前開陳述及丙○○生前向兩造及親戚表示死後要 將系爭應有部分給原告，均係基於A協議之約定。是以，原 告於本院審理中並無法特定系爭死因贈與契約之意思合致時 點，而原告前開陳述之認知及丙○○生前曾對外表示名下之系 爭應有部分於死後分配給原告既均係基於A協議使然，難認 丙○○生前與原告就系爭應有部分另有死因贈與契約之意思合 致。
⒊從而，依原告之舉證，尚不足以證明系爭死因贈與契約存在 ，是原告主張被告為丙○○繼承人之一，得依系爭死因贈與契 約及繼承之給付遲延法律關係、民法第231條第1項規定請求 被告損害賠償1,946,402元，為無理由，應予駁回。(四)原告依C協議請求被告給付1,946,402元之部分： ⒈原告主張兩造於108年1月間成立C協議一情，為被告所否認。 經查，原告就此部分之舉證，僅以原告當事人訊問之陳述以 為證明(本院卷二第420至421頁)。而原告於本院行當事人訊 問程序時固稱：兩造及乙○○於108年1月間談要出賣系爭房地 時，乙○○說他名下應有部分9分之1的價金就給我，被告當時 也有口頭表示要將他名下應有部分9分之1價金還給我；被告 說當時他想還，後來又不想還，我才提告；出賣系爭房地所 得價金之分配比例是大家在台慶不動產仲介公司談的，被告 表示不想還我，而乙○○表示願意還我，所以代書就做出價金 分算表，之後就由履保帳戶依分算表所載的金額各自匯入我 們三人帳戶；我們在台慶不動產仲介公司談時，我是要求被 告要還我9分之1的價金才要撤告或和解，但被告最後沒有還 我等語(本院卷二第417至418、420頁)。而被告於本院行當 事人訊問程序時則稱：我一直都不同意歸還，108年1月間， 原告、乙○○找我簽署房仲的專賣委託書，我一答應，原告他 們打電話，房仲就馬上進來，我有跟原告及乙○○表示看市場 反應的系爭房地價值為何，如果是我可以接受的，我願意承
接，後來原告及乙○○就已經找到買家，問我要不要去參加斡 旋，我說要，但後來他們打電話給我時就說系爭房地已經賣 掉了，叫我不用來了，我當下就不同意簽約，後來房仲跟買 家有對我們兄妹三人寄發存證信函要求我們過戶，不然要提 民事訴訟，我會同意出賣系爭房地是因為在台慶不動產仲介 公司談價金分配時，原告說只要我同意賣，刑事案件就會撤 告或和解，房仲跟買家也承諾不提告，所以我才承認原告等 人出賣系爭房地的事實。但之後系爭刑事案件原告還是繼續 告，沒有和解或撤回，系爭房地所得價金之分配金額就是在 台慶不動產仲介公司那邊談出來的等語(本院卷二第419頁) 。是以，縱兩造所述撤告或和解之條件(原告主張係要求被 告還9分之1價金，被告主張原告係要求被告同意出賣系爭房 地)有所不同，惟兩造既均陳稱係於系爭房地出賣後在台慶 不動產仲介公司談價金分配時論及系爭刑事案件撤告或和解 之事，原告於本院訊問時復未表示被告於108年1月間承諾歸 還9分之1價金係以系爭刑事案件撤告或和解為條件，僅稱： 因為乙○○跟我都需要錢，乙○○在大陸工作需要在大陸置產， 我也需要在臺灣置產，故我們3人均同意出賣系爭房地等語( 本院卷二第416至417頁)，難認被告於108年1月間有承諾歸 還9分之1價金予原告之動機。
⒉又系爭刑事案件原告係於106年12月22日提出告訴，檢察官偵 查後於108年10月28提起公訴，系爭房地出賣予戊○○之買賣 契約書係108年1月31日原告代理被告、乙○○簽署，於108年5 月10日移轉登記予戊○○，於108年5月18日結算價金履約專戶 款項，扣除貸款及相關費用後，餘款17,517,620元 按被告9分之4、原告9分之2、乙○○9分之3的方式分配之事實 ，有原告之刑事告訴狀、系爭刑事案件起訴書、系爭房地買 賣契約書、價金履約專戶明細暨點交證明書、結算分算表在 卷可稽(外放系爭刑事案件他字卷影卷第1頁，本院卷一第頁 13至23頁、卷二第385至409頁)，且為兩造所不爭執(不爭執 事項六，本院卷二第417至420頁)，自堪認定。基此，系爭 房地出賣及分配價金時，系爭刑事案件尚未偵查終結，參以 乙○○前於107年8月29日曾書立前述歸還系爭房地應有部分9 分之1及授權原告辦理過戶之委託書一情，若被告確曾108年 1月間承諾歸還9分之1價金予原告，應會以原告需將系爭刑 事案件撤告或和解為條件，且會就此關乎兩造重大權益之事 項書立書面，方與常情相符。詎依原告當事人訊問之陳述， 約定C協議時，除未書立書面(本院卷二第419頁)，被告亦未 要求原告撤告等條件，而係遲至系爭房地出賣分配價金時， 兩造方論及系爭刑事案件撤告或和解之條件，足見原告就兩
造有C協議之陳述，悖於常情，難以採信。
⒊從而，依原告之舉證，不足以證明C協議存在，是原告主張依 C協議請求被告給付1,946,402元，為無理由，應予駁回。五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第179條、系爭 死因贈與契約及繼承之給付遲延法律關係暨民法第231條第1 項規定、C協議，擇一請求被告應給付原告1,946,402元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請亦所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日 民事第七庭 審判長法 官 楊儭華
法 官 李怡蓉
法 官 藍雅筠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 11 月 2 日 書記官 蔡毓琦