臺灣高雄地方法院刑事附帶民事訴訟判決
111年度智附民字第8號
原 告 日商任天堂株式會社
法定代理人 古川俊太郎
訴訟代理人 徐宏昇律師
劉俞佑律師
劉思瑜律師
被 告 蘇淑萍
上列被告因違反著作權法等案件（本院111年度智易字第8號），
經原告提起附帶民事訴訟，本院於民國111年10月25日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參拾柒萬玖仟壹佰元，及自民國一一一年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾柒萬玖仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件為涉外民事事件，且我國法院有國際管轄權： 本件涉訟之當事人，其中原告任天堂株式會社為外國法人， 具有涉外因素。又原告主張被告於我國境內為侵害其商標權 、著作財產權之行為，依原告主張之事實，本件應定性為侵 害智慧財產權事件，應類推民事訴訟法第15條第1項規定， 認原告主張侵權行為地之我國法院有國際管轄權。是本院對 本件涉外事件有管轄權，並適用涉外民事法律適用法以定涉 外事件之準據法。
二、準據法之選定：
按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律， 涉外民事法律適用法第42條第1項定有明文。原告主張其依 我國商標法及著作權法之規定，取得如附表一、二所示商標 權及著作財產權，且被告在我國有侵害其商標權及著作財產 權之行為，故我國法院應依我國商標法及著作權法決定原告 在我國有無權利，以解決在我國應否保護及如何保護之問題 ，從而，本件準據法自應依權利應受保護地法即中華民國法 律。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、被告明知附表一所示之商標，係原告向經濟部智慧財產局申 請註冊取得商標權，指定使用於附表一所示商品，且仍在商 標權使用期間內，經商標權人同意或授權，不得於同一或類 似商品使用近似或相同商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有 、陳列、輸出或輸入使用相同或近似註冊商標之同一或類似 商品；亦明知附表二所示遊戲軟體係原告享有智慧財產權之 電腦程式著作、視聽著作及美術著作，非經原告同意或授權 ，不得擅自散布侵害著作財產權之重製物，亦不得意圖散布 而公開陳列或持有，竟基於意圖販賣及販賣仿冒商標商品、 擅自散布侵害著作財產權之重製物而公開陳列與持有之犯意 ，未得原告同意或授權，於民國109年3月起，自大陸阿里巴 巴網站以每臺新臺幣（下同）150元之低價購入內含400種盜 版遊戲軟體及商標之仿冒掌上型遊戲機後，在蝦皮拍賣網站 上以帳號「jamie6668」向不特定人販售上開仿冒遊戲機， 以此方式侵害原告之商標權及著作財產權，且至員警查獲時 止，被告至少已售出120台仿冒掌上型遊戲機，另經警搜索 扣得未售出之1002臺掌上型遊戲機，而經臺灣高雄地方檢察 署檢察官以111年度偵字第1896號聲請簡易判決處刑在案。 原告自得依民法第184條第1項、第2項、著作權法第88條第1 項前段、商標法第68條第1款、第69條第3項之規定，請求被 告負損害賠償責任。
㈡、關於侵害著作權損害賠償額之計算，本件被告已賣出120臺仿 冒掌上型遊戲機，每台侵害26種原告有著作權之遊戲軟體， 故以每個遊戲單價450元計算，被告侵權總值已高達1,404,0 00元（計算式：450元×26件×120台＝1,404,000元）。但參酌 智慧財產法院108年度民商訴字第25號民事判決，因該案件 所涉產品與本件相同，可依該案認定之賠償金額計算，原告 此部分僅向被告請求上開案例之3倍即90萬元。另關於商標 權損害賠償部分，被告所販售之每台遊戲機侵害原告9件註 冊商標，以仿冒品零售單價264元之200倍計算每一個商標損 害金額，被告應賠償原告475,200元（計算式：9×264×200＝4 75,200元）等語。並聲明：1、被告應賠償原告1,375,200元 ，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分 之五計算之利息。2、訴訟費用由被告負擔。3、請准供擔保 宣告假執行等語。
二、被告則以：我不知道扣案的遊戲機是仿冒商標商品，我最多 可以賠16萬元，希望分期付款，另請參酌臺灣新北地方法院 110年度智簡上附民字第10號刑事附帶民事判決之計算損害 賠償基準，以零售單價之400倍計算損害賠償金額等語。並
聲明：原告之訴駁回等語。
三、得心證之理由：
㈠、認定被告有侵害原告商標權及著作財產權之理由： 按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為 據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。本件被告明知附表 一所示商標註冊審定號之商標圖樣，係原告向經濟部智慧財 產局申請註冊取得商標專用權之註冊商標，指定使用於附表 一所示商品或類似商品，且仍在商標專用期間內，任何人未 經附表一所示商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商 品，使用相同或近似於前揭商標圖樣，亦不得販賣、意圖販 賣而持有、陳列、輸入該等商品或透過網路方式為之，及明 知如附表二所示遊戲軟體，均係原告享有著作財產權之電腦 程式著作，非經該公司之授權或同意，不得散布或意圖散布 而公開陳列侵害該著作財產權之重製物，仍基於非法販賣侵 害商標權商品及散布侵害著作財產權之重製物之犯意，自10 9年3月間某日起至為警查獲止，在大陸阿里巴巴網站以每臺 150元之低價購入仿冒原告商標圖樣及侵害原告著作財產權 之遊戲機，購入後利用網際網路設備上網，以帳號「jamie6 668」登入蝦皮購物網站，刊登「現貨 秒發 復古遊戲機 掌 上遊戲機！媽咪團購」訊息，供不特定之人上網瀏覽選購， 以此方式販賣仿冒商標商品及散布侵害著作財產權之重製物 ，並於上述期間販售120台仿冒遊戲機，嗣經警網路巡邏發 現上情，並於109年7月30日持本院核發之搜索票扣得仿冒掌 上型遊戲機1002台。被告上開行為業經本院以111年度智易 字第8號刑事判決，認定被告犯商標法第97條後段之以網路 方式非法販賣侵害商標權之商品罪及著作權法第91條之1第2 項之散布侵害著作財產權之重製物罪，判處有期徒刑3月， 並諭知易科罰金之折算標準，有本院上開刑事判決可稽。是 原告主張被告侵害其商標權、著作財產權之事實，堪信為真 實。又按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請 求損害賠償；因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製 版權者，負損害賠償責任，商標法第69條第3項、著作權法 第88條第1項分別定有明文。被告未經原告之同意或授權， 即販賣仿冒商標商品並散布非法重製物，而侵害原告之商標 權及著作財產權，對於原告因此所受之損害，自應負賠償責 任。
㈡、損害賠償金額認定：
1、商標權部分：
⑴按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害 ：三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金
額，商標法第71條第1項第3款定有明文。上揭條文中所謂「 零售單價」係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價 ，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價（最高法 院91年度台上字第1411號、95年度台上字第295號判決意旨 參照）。依卷附蝦皮購物網站網頁資料所示，被告販售本案 仿冒商標商品售價為60至285元，被告於警詢時亦自陳：遊 戲機平均售價199元等語（見警卷第15頁），故可認定其零 售單價之平均售價為199元，原告主張本件仿冒商品之平均 售價為264元，尚屬過高。
⑵本院審酌被告侵害原告如附表一之商標權、銷售仿品之期間 約4月，並係以網際網路方式販售，查獲尚未售出仿品數量1 002個、實際銷售數量為120件，數量甚鉅，被告犯罪後並未 完全坦認犯行，迄未與原告達成和解或獲得諒解，並考量被 告自承購入仿品之進貨價為平均每件150元（見警卷第15頁 ），以此計算被告可能獲利、原告之商標全球知名，具有極 強之商品辨識與定價能力，並能刺激消費者需求、原告因本 案所受損害、可能獲得之利益等一切情狀，因認應以本案遊 戲機零售單價之平均價即每臺199元之100倍計算每一個商標 之損害賠償額，故被告此部分應賠償之金額為179,100元（1 99元×100倍×9＝179,100元）。至原告雖援引智慧財產法院10 8年度民商訴字第25號民事判決，被告則引用臺灣新北地方 法院110年度智簡上附民字第10號刑事附帶民事判決，均請 求本院依上述判決認定損害賠償計算基準，然該2案之侵權 事實與本案縱或有類似，然仍不完全相同，況維護司法權之 完整，實現憲法第80條所揭櫫之法官依法獨立審判精神，則 為司法獨立之核心事項，故他案之裁判，亦不能拘束本院之 獨立審判。
2、著作財產權部分：
⑴按著作財產權，係指著作之利用權，性質上屬於無體財產權 之準物權，是其既為準物權，依民法第757條有關物權法定 主義之規定，非經法律明定，不得創設。故現行著作權法第 22條至第29條之有關著作財產權之規定，應為列舉規定，凡 未在著作權法所列舉之著作財產權，即不得受著作權法保護 。經查，被告以網際網路販賣侵害附表二所示電腦程式著作 之掌上型遊戲機重製物，依著作權法第3條第1項第12款之規 定，係屬侵害附表二所示電腦程式著作之散布權；至於被告 持有尚未售出之掌上型遊戲機，因持有並非著作權法所列舉 規定保護之著作財產權，是被告該持有行為尚不構成侵害原 告附表二所示電腦程式著作之著作財產權，先予敘明。 ⑵另著作權法第88條第2項規定：「前項損害賠償，被害人得依
下列規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。 但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可 得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額 ，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。 但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得 之全部收入，為其所得利益」、同條第3項則規定：「依前 項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵 害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如 損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬 元。」於被害人不易證明其實際損害額時，著作權法為達真 正之公平正義，有效防止侵害著作權之行為及遏止更多侵害 ，並避免被害人求償無據，得請求法院依侵害情節，在1萬 元以上100萬元以下酌定賠償額。法院得於具體個案中，參 酌兩造之經濟能力、社會地位、侵害情事等因素，在法定賠 償額之範圍內酌定賠償額。又當事人已證明受有損害而不能 證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況， 依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦定有明文 。因此，著作財產權人於依著作權法第88條第3項請求法院 依自由心證酌定損害額時，仍須受民事訴訟法第222條第2項 規定要件之限制，即必須於已證明有損害發生，而不易證明 其實際損害額時，始有適用之餘地。本件被告所販售之掌上 型遊戲機侵害附表二所示之電腦程式著作，惟各個電腦程式 著作係搭配遊戲機之硬體而形成一體運作，各個電腦程式軟 體並無法單獨評價，亦難以證明各個電腦程式著作之各別損 害額，是本院自得依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一 切情況，依所得心證定其數額。
⑶本院審酌被告售出掌上型遊戲機120臺，而被告就此部分侵害 原告附表二所示著作財產權之散布權，其餘持有未售出之掌 上型遊戲機1002臺則未侵害原告之著作財產權，暨被告散布 掌上型遊戲機所侵害原告如附表二所示著作財產權對原告市 場的影響、被告獲利情形、如卷附財產所得查詢資料所示被 告經濟能力（見智簡附民卷第44-49頁）、被告庭呈陳報狀 及所附其與家庭成員之診斷證明書（見智簡附民卷63-79頁 ）等一切情狀，認為被告散布掌上型遊戲機部分應賠償原告 20萬元。
3、綜上，原告得請求之損害賠償金額應為379,100元（計算式 ：179,100+200,000＝379,100），原告逾上開數額部分之請 求，為無理由，應予駁回。
㈢、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，經債權人起 訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項定 有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233 條第1項前段及第203條亦有明文。本件原告對被告之損害賠 償債權，核屬無確定期限之給付，且本件起訴狀繕本係於11 1年4月26日送達至被告居所，有送達證書可查（見智簡附民 卷第37頁），並經被告於本院審理時自承在卷（見智附民卷 第40頁）。從而，原告依侵權行為之法律關係請求被告應給 付自起訴狀繕本送達翌日即自111年4月27日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，應予准許。四、綜上所述，原告依商標法第69條第3項、第71條第1項第3款 、著作權法第88條第1項、第3項規定，請求被告給付379,10 0元，及自111年4月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之 請求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行， 然本院係命被告給付金額未逾50萬元之判決，原告所請僅係 促請法院注意而已，爰依刑事訴訟法第491條第10款規定準 用民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項之規定職 權宣告假執行，及被告預供擔保得免為假執行之宣告。至原 告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。六、本件係刑事附帶民事訴訟事件，依刑事訴訟法第505條第2項 之規定，免納裁判費用，而兩造復無其他訴訟費用之支出， 爰不另為訴訟費用負擔之諭知。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所提證據，經 審酌後與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘 明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依智慧 財產案件審理法第27條，依刑事訴訟法第502條、第491條第 10款，民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日 刑事第十三庭 法 官 翁瑄禮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「
切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日 書記官 張婉琪
附表一
編號 商標權人 註冊審定號 專用期限 指定使用商品 1 日商任天堂股份有限公司 00000000 115年10月15日 半導體記憶體、各種記憶體、磁碟機、電視遊樂器用程式磁碟片、電視遊樂器用程式卡匣等商品。 2 00000000 119年7月15日 家庭用電視遊樂機、家庭用電視遊樂機用程式、家庭用電視遊樂機之電子電路、磁碟、光碟、磁光碟、磁帶、唯讀記憶體卡、唯讀記憶體卡匣、唯讀記憶光碟、唯讀記憶數位影音光碟及其他儲存程式之儲存媒體、家庭用電視遊樂機之控制器、操縱桿及記憶卡等商品。 3 00000000 118年8月15日 家庭用電視遊樂器、遊樂器之控制器、操縱桿及記憶卡、電動遊戲之程式等商品。 4 00000000 113年3月31日 家庭用電視遊樂器之記憶卡、家庭用電視遊樂器用記憶體等商品。 5 00000000 115年10月15日 磁碟、半導體記憶體、各種記憶體、印表機、磁碟機、電視遊樂器用程式磁碟片、電視遊樂器用程式卡匣等商品。 6 00000000 114年11月15日 家庭用電視遊樂器用程式、錄有家庭用電視遊樂器用程式之電子電路、磁碟、唯讀記憶體卡、唯讀記憶體卡匣、唯讀記憶光碟、唯讀記憶數位影音光碟及記憶卡、錄有家庭用電視遊樂器用程式之記憶載體；掌上型液晶螢幕遊戲機用程式；錄有掌上型液晶螢幕遊戲機用程式之電子電路、磁碟、光碟、磁光碟、磁帶、唯讀記憶體卡等商品。 7 00000000 116年2月28日 家庭用電視遊樂器、家庭用電視遊樂器用可下載之程式、電腦程式及其他程式等商品。 8 00000000 111年10月31日 家庭用電視遊樂器；家庭用電視遊樂器用程式等商品。 9 00000000 118年7月31日 錄有家庭用電視遊樂器用程式之唯讀記憶體卡匣、家庭用電視遊樂器用程式等商品。 附表二
編號 遊戲名稱（電腦程式著作） 1 SuperMarioBros. 2 SuperMarioBros.3 3 MarioBros. 4 Dr.Mario 5 BallonFight 6 Baseball 7 GomokuNarabeRenju 8 CluCluLand 9 DevilWorld 10 DonkeyKong 11 DonkeyKongJR 12 DonkeyKong3 13 F1Race 14 Golf 15 IceClimber 16 4NinUchiMahjong 17 Mahjong 18 Pinball 19 Popeye 20 Tennis 21 IceHockey 22 Soccer 23 Tetris 24 Volleyball 25 Excitebike 26 UrbanChampion