臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第250號
上 訴 人 盧秋華（即盧德利之承受訴訟人）
盧振豐（即盧德利之承受訴訟人）
盧泓維（即盧德利之承受訴訟人）
盧玉菁（即盧德利之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 王正宏律師
被上訴人 祭祀公業盧三貴
法定代理人 盧天平
訴訟代理人 黃當庭律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年5月
30日台灣屏東地方法院109年度訴字第825號第一審判決提起上訴
，本院於111年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人給付逾新臺幣伍仟伍佰壹拾伍元本息部分㈡命上訴人給付新臺幣伍佰元本息部分；及㈠㈡部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之二十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件原上訴人盧德利已於民國111年7月14日死亡 ，其繼承人為盧秋華、盧振豐、盧泓維、盧玉菁（下稱盧秋 華等4人），業據其承受訴訟，有戶籍謄本及聲明承受訴訟 狀可稽（見本院卷第63-65、71-75頁），核無不合，應予准 許。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：伊前以盧德利之建物無權占用伊所有屏 東縣○○鎮○○○段0000地號土地（下稱系爭土地），請求盧德 利拆除建物並返還土地事件，經原審法院107年度訴字第201 號（下稱前案訴訟）判決伊勝訴，伊遂供擔保新臺幣（下同 ）68萬元後聲請假執行（原審法院108年度司執字第51960號
，下稱系爭執行事件），盧德利則提供擔保2,039,295元免 為假執行，前案訴訟經二、三審判決盧德利敗訴確定。伊因 盧德利供擔保免為假執行而受有下列損害：㈠伊於民國108年 10月31日為提存，嗣因盧德利就前案判決提起上訴，終經最 高法院駁回在案，伊始於109年11月26日聲請取回提存物， 期間受有無法處分68萬元提存金之利息損害，故自108年10 月31日至109年11月26日計392天，得類推適用民法第213條 規定，請求按週年利率5%計算之利息損失，共計36,515元（ 計算式：680,000元5%〈週年利率〉(392/365)年≒36,515元 ）。㈡盧德利無權占有被上訴人所有系爭土地，業經前案判 決確定，伊自得請求相當於租金之不當得利，並依土地法第 97條第1項之規定，計算不當得利之金額，且依民法第126條 規定，以伊110年1月25日主張時回溯5年，以及105年1月21 日至110年8月22日為2040天，故損害賠償金額為90,917元。 ㈢自盧德利於109年2月5日提存停止執行日至109年8月20日伊 收受最高法院民事裁定之期間，即屬於伊不得執行期間之損 害，計算式應以「伊所有系爭土地公告現值總額×週年利率5 %×上訴人供擔保停止執行後至伊收受最高法院判決駁回上訴 止期間之日數」為計算標準，總計為191,386元。㈣另伊於10 8年10月31日聲請強制執行時，預納強制執行費用16,314元 ，依強制執行法第28條規定，執行費應由上訴人負擔等語。 爰依民事訴訟法第395條第2項、強制執行法第28條規定，聲 明：㈠上訴人應給付被上訴人335,132元（計算式：36,515+9 0,917+191,386+16,314＝335,132元），及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡請依職權宣 告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人已依提存法第12條第1項受有利息406 元，即不能依民法第203條規定週年利率5%計算利息。倘認 被上訴人有利息差額，亦應以國內金融機構定存利率作為可 預期獲得利益之計算基礎。又前案訴訟判決主文僅有拆屋還 地，盧德利反供擔保所致損失範圍，僅有被上訴人因停止執 行拆屋還地之損失，且被上訴人並未舉證損害結果、因果關 係、損害範圍要件。另系爭土地地處偏僻，商業活動冷清， 以週年利率5％為損失計算所失利益標準，實屬過高。此外， 執行費用應非盧德利提供擔保免為假執行所造成之損失。被 上訴人請求並無理由等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人249,797元本息（即36,609＋ 191,387＋5,487＋16,314＝249,797），暨為准、免假執行之宣 告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其 敗訴部分提起上訴，於本院聲明：(一)原判決不利於上訴人
部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁 回。被上訴人則聲明：上訴駁回。（至被上訴人於原審逾上 開金額之請求，經原審判決敗訴，被上訴人並未上訴而確定 ，非屬本院審理範圍，不予載述）。
四、兩造爭執事項：
㈠被上訴人是否受有提存金之利息損失？若有，金額為若干？ ㈡被上訴人請求因上訴人之被繼承人盧德利供擔保免為假執行 ，致受有不能利用系爭土地之損害191,386元及所失利益5,4 87元，有無理由？
㈢被上訴人請求上訴人給付系爭執行事件之強制執行費用16,31 4元，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠被上訴人是否受有提存金之利息損失？若有，金額為若干？ ⒈按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲 明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判 決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明， 民事訴訟法第395條第2項定有明文。依此法理，倘原告勝訴 確定，原告就被告預供擔保免為假執行，亦得請求賠償因免 為假執行所受損害，又被上訴人雖未主張依民事訴訟法第39 5條第2項規定法理請求，惟「法官知法」原則，適用法律屬 於法院之職權，法院應在當事人所表明之訴訟標的範圍內， 根據當事人所主張之原因事實，依職權適用最正確之法律， 不受當事人所陳述之法律意見之拘束，基此，本件被上訴人 得依民事訴訟法第395條第2項規定法理請求。 ⒉被上訴人前以盧德利無權占有系爭土地，訴請盧德利拆除建 物並將土地返還予被上訴人，經前案一審判決被上訴人勝訴 ，並諭知被上訴人以68萬元供擔保後得假執行，盧德利如以 203萬9295元預供擔保後得免為假執行，嗣經盧德利上訴， 由本院108年度上字第292號民事判決駁回上訴，以及最高法 院109年度台上字第1894號裁定駁回上訴在案。而被上訴人 依前案一審勝訴判決，於108年10月31日供擔保後聲請假執 行，盧德利亦依該判決供擔保免為假執行；其後因判決確定 ，被上訴人於109年11月26日領回上開提存金，領回本金68 萬元及利息406元等情，為兩造所不爭執，有前案一、二、 三審判決及台灣銀行屏東分行111年5月24日函檢附利息領息 憑條(見原審卷第3-6頁、第113-115頁)，並調閱原審法院10 8年度存字第491號提存卷宗審閱屬實，堪認為真。 ⒊被上訴人固主張自108年10月31日提存擔保金，至109年11月2 6日止領回擔保金，期間共計392天，受有無法處分68萬元提 存金之利息損害，得類推適用民法第213條規定，請求按週
年利率5%計算之利息損失，共計36,609元（計算式：680,00 0元5%〈週年利率〉(392/365)年≒36,515元，扣除已領利息4 06元，再加計手續費500元，惟該500元手續費未據被上訴人 請求）云云，為上訴人否認。然查，前案一審判決諭知被上 訴人供擔保68萬元得假執行，係因案未確定而提前強制執行 ，為備供賠償上訴人將來本案勝訴確定，因假執行所受損害 ，故應提供擔保，則其供擔保非上訴人供擔保免為假執行所 造成，自無從請求上訴人賠償擔保金之法定利息。至最高法 院102年度台上字第1312號判決，該個案與本件不同，尚難 比附援引。是以，被上訴人主張受有提存金之利息損失云云 ，應屬無據。
㈡被上訴人請求因上訴人之被繼承人盧德利供擔保免為假執行 ，致受有不能利用系爭土地之損害191,386元及所失利益5,4 87元，有無理由？
被上訴人因上訴人供擔保免為假執行，致未能於前案一審判 決後因假執行收回系爭土地，於此期間內，被上訴人因上訴 人占有系爭土地使用收益，而受有相當於租金之損害。再按 城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年 息10%為限，於租用基地建築房屋準用之（土地法第105條準 用第97條第1項規定）。又參酌基地租金之數額，除以基地 申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程 度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定 （最高法院109年度台上字第1925號判決意旨參照）。查， 上訴人無權占有系爭土地面積為295.55平方公尺，而系爭土 地為國家公園用地，109年度申報地價為每平方公尺為688元 等情，有土地登記謄本及前案一審判決可稽（見原審卷第3- 6、10頁），為兩造所不爭執，則審酌系爭土地所在位置， 以及其上有磚造建物、水泥地、矮牆、水井、鐵皮屋、鐵皮 車庫、圍籬及鐵皮雞舍等之地上物等占有情狀，則按每平方 公尺依申報地價年息5%計算為適當。是以，被上訴人因未能 假執行取回系爭土地所受之損害，以上訴人供擔保停止執行 之日即109年2月5日起，至被上訴人於109年8月20日收受最 高法院民事裁定之期間共計198日計算，則被上訴人得請求 損害及所失利益為5,515元（計算式：688元295.55平方公 尺5％198/365≒5,515元，元以下四捨五入），逾此範圍， 為無理由。
㈢被上訴人請求上訴人給付系爭執行事件之強制執行費用16,31 4元，有無理由？
按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應 與強制執行之債權同時收取。前項費用，執行法院得命債權
人代為預納；強制執行法第28條定有明文。次按強制執行法 第30條之1規定，強制執行程序，除本法有規定外，準用民 事訴訟法之規定。又按法院未於訴訟費用之裁判確定其費用 額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁 定確定之；民事訴訟法第91條定有明文。基此，就執行債務 人應負擔之執行費，依強制執行法第30條之1準用民事訴訟 法第91條規定，得聲請法院裁定確定費用額。本件被上訴人 主張支出系爭強制執行聲請費用為16,314元，則依上開規定 ，上訴人應負擔之執行費用，應聲請法院確定其費用額之裁 定，並非本件訴訟所得審究，故被上訴人此部分請求，即無 理由。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項法理，請求 上訴人給付5,515元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年1月1 日（109年12月21日寄存送達，見原審卷第24頁送達回證， 經10日即109年12月31日生效力）起至清償日止，按年息5% 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求， 為無理由，應予駁回。又原審命上訴人給付500元本息部分 ，未據被上訴人請求，核屬訴外裁判，原審此部分之判決， 自有未洽，應由本院將該部分廢棄，無須另行諭知駁回。從 而，原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並 為假執行宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行聲請，核無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 111 年 11 月 25 日 民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 25 日 書記官 李采芹