臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第230號
上 訴 人 林富鴻
訴訟代理人 林慶福
被 上訴人 劉煌斌
兼訴訟代理人劉中偉
被 上訴人 李柏翰
林吉村
金宸順即泓璟企業社
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國111
年5月20日臺灣橋頭地方法院橋頭簡易庭111年度橋訴字第1號第
一審判決提起上訴，本院於111年11月2日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。 本件上訴人於原審依共同侵權行為法律關係，請求被上訴人 連帶給付新臺幣（下同）91萬元，及其中15萬元自起訴狀繕 本送達被上訴人翌日起、其中41萬元自民事增加求償狀繕本 送達被上訴人翌日起、其中35萬元自111年3月25日起，均至 清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷二第140頁）。 嗣於本院審理中減縮聲明為：被上訴人應連帶給付上訴人75 萬元，及其中15萬元自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起、其 中41萬元自民事增加求償狀繕本送達被上訴人翌日起、其中 19萬元自111 年3 月25日起，均至清償日止，按年息5%計算 之利息（見本院卷第160頁），合於前開規定，應予准許。二、被上訴人李柏翰、林吉村經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人為門牌編號高雄市○○區○○街00 號 房屋（下稱系爭甲屋）之所有人，被上訴人劉煌斌為門牌編 號高雄市○○街○○巷0號房屋（下稱系爭乙屋）之所有人。被
上訴人劉煌斌、劉中偉為父子，其等僱請被上訴人金宸順即 泓璟企業社（下稱金宸順）在系爭甲屋、乙屋間之防火巷搭 建鷹架整修系爭乙屋，金宸順並僱用被上訴人李柏翰、林吉 村（下稱李柏翰等2人）一同施作。於107年9月19日，李柏 翰等2人在系爭鷹架施工過程中，毀損上訴人系爭甲屋一樓 外牆、二樓玻璃窗之玻璃及三樓窗簷即雨遮，造成一樓外牆 牆面毀損、二樓玻璃窗之玻璃破損及三樓窗簷即雨遮鬆動損 壞，並致系爭甲屋每逢下雨，屋內漏水嚴重（下統稱系爭損 害）。系爭損害之修復費用經估價須91萬元（即1樓外牆牆 面修復費用約15萬元、更換2樓玻璃窗之費用約15萬元、修 繕屋內漏水回復原狀費用約61萬元），係因被上訴人共同行 為肇致，上訴人自得請求被上訴人如數賠償。爰依侵權行為 法律關係，提起本訴，並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人 91萬元，及其中15萬元自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起、 其中41萬元自民事增加求償狀繕本送達被上訴人翌日起、其 中35萬元自111年3月25日起，均至清償日止，按年息5%計算 之利息。
二、被上訴人方面：
㈠被上訴人劉煌斌、劉中偉（下稱劉煌斌等2人）則以： ⒈伊等因系爭乙屋漏水，而委請金宸順進行勘估及施工，金宸 順並僱用李柏翰等2人一同施作，就相關防水等工程之施工 程序及具體內容均係金宸順秉其專業決定，伊等並未為何指 示，上訴人不應向伊等求償。
⒉又李柏翰等2人於107年9月19日在拆除搭建之系爭鷹架過程中 ，雖曾不慎敲落系爭甲屋1樓外牆牆面（即一樓與二樓間外 牆凸出處）及敲破水管，惟已當場修補一樓外牆牆面及更換 破損之水管，訴外人即上訴人母親王美慧均在旁拍照及監看 ，且無異議，亦未當場表示二樓玻璃窗、三樓窗簷即雨遮亦 有受毀損情事。又當天拆除系爭鷹架過程，並未使用鐵鎚、 電鑽等破壞性工具物，不致造成系爭甲屋屋內漏水，上訴人 亦未能舉證系爭甲屋漏水確係李柏翰等2人於107年9月19日 施工所致，及有毀損二樓玻璃窗情事，又上訴人主張購入新 玻璃之費用高達15萬元，亦顯不相當等語置辯。 ㈡金宸順則以：伊與劉煌斌等2人原不相識，劉煌斌等2人於107 年9月間委託伊施作系爭乙屋防水工程，伊僱用李柏翰等2人 於107年9月19日拆除系爭乙屋外之系爭鷹架時，不慎撞損系 爭甲屋一樓外牆牆面，惟當時已應王美慧之要求修繕完畢， 此外，並未造成其他損害，上訴人請求並無理由等語置辯。 ㈢李柏翰於原審答辯：伊受僱於金宸順施作系爭乙屋防水工程 ，於107年9月19日拆除系爭鷹架時，不慎毀損系爭甲屋一樓
外牆之水管，經王美慧要求已修繕，否認有毀損二樓玻璃窗 及三樓窗簷即雨遮，上訴人請求並無理由等語。 ㈣林吉村則經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明及陳述。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴之減縮 ，聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄， 餘如前開壹、一、減縮後之聲明所示。被上訴人劉煌斌等2 人及金宸順則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第105-106頁）： ㈠上訴人為門牌編號高雄市○○區○○街00號房屋（即系爭甲屋） 之所有人，劉煌斌為門牌編碼高雄市○○街○○巷0號房屋（即 系爭乙屋）之所有人。
㈡劉煌斌等2人為父子，前因系爭乙屋漏水，曾於107年9月間委 由金宸順承攬施作系爭乙屋防水工程，並因施工所需，金宸 順僱用之李柏翰等2人曾在系爭甲屋、系爭乙屋間之防火巷 搭建系爭鷹架，以施作上開防水工程。
㈢李柏翰等2人於107年9月19日拆除系爭乙屋外之鷹架時，不慎 損壞系爭甲屋一樓外牆牆面及水管。
五、李柏翰等2人有無因施工不慎，造成系爭甲屋一樓外牆、二 樓玻璃窗之玻璃及三樓雨遮毀損，並致屋內漏水，使上訴人 受有損害？
㈠按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人 不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在 此限，民法第189條定有明文。劉煌斌等2人前因系爭乙屋漏 水，曾於107年9月間委由金宸順承攬施作系爭乙屋防水工程 ，並因施工所需，金宸順僱用之李柏翰等2人曾在系爭甲屋 、系爭乙屋間之防火巷搭建系爭鷹架，以施作上開防水工程 一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），又劉煌斌等2人 陳稱伊等請金宸順勘估漏水情況，因報價合理即委託金宸順 施作，施工程序、具體內容均係金宸順本於其專業處理，伊 等與金宸順間係承攬關係等語（見本院卷第104頁），上訴 人就此亦未予爭執，並稱其原先是要找金宸順求償，但因劉 煌斌等2人不提供連絡資料才對劉煌斌等2人起訴，因金宸順 是劉煌斌等2人找來施作工程等語（見本院卷第104頁）。是 劉煌斌等2人既係將系爭乙屋之防水等工程，發包予金宸順 承攬施作，則依前開規定，除劉煌斌等2人於施工工程之定 作或指示有過失外，縱金宸順及其僱用之李柏翰等2人於施 工過程中有造成系爭甲屋受有損害，劉煌斌等2人亦不負賠 償責任。而上訴人並未舉證證明劉煌斌等2人於定作或指示 有何過失，僅以金宸順係劉煌斌等2人找來施作防水工程，
即認劉煌斌等2人對其主張之系爭損害應共同負責，而依侵 權行為法律關係，請求劉煌斌等2人賠償，核屬無據。 ㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又因故意或過失，不 法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職 務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害 賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之 注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負 賠償責任，民法第184條第1項前段及第188條第1項亦有明文 。是以，侵權行為損害賠償請求權之發生，以有故意或過失 不法侵害他人之權利為成立要件，若行為人之行為無故意或 過失，或無實際損害發生，均無賠償責任之可言；且以損害 之發生及有責任原因之事實，二者之間，有相當因果關係為 成立要件。本件上訴人主張系爭損害係肇因於金宸順所僱用 之李柏翰等2人於施工過程所致，惟為被上訴人所否認，則 上訴人自應就李柏翰等2人施工肇致系爭損害等情負舉證責 任。經查，
⒈李柏翰等2人於107年9月19日拆除系爭乙屋外之鷹架時，曾不 慎損壞系爭甲屋一樓外牆牆面及水管一節，為兩造所不爭執 （見不爭執事項㈢），堪認屬實。惟被上訴人辯稱當日上訴 人之母王美慧亦在場監看，其等於當日即已將不慎毀損之牆 面修補及更換新水管完畢等語，而觀諸上訴人提出之修繕後 1樓外牆牆面照片（見原審卷二第77頁），確可見原先一樓 牆面水泥脫落處業經塗抹水泥修補，堪認李柏翰等2人確已 於當日修補牆面完畢。
⒉上訴人雖稱一樓外牆、二樓玻璃窗及三樓窗簷即雨遮之毀損 是107年9月19日同一日發生，惟另陳稱當日有聽到聲音很大 就去看，發現1樓外牆破損，但隔了一段時間發現連二樓玻 璃和三樓雨遮都破了等語（見原審卷二第13頁）。惟上訴人 既陳稱當日因聲音很大而有去查看，對於其母王美慧於修補 過程中在場監看一事亦未見爭執，且依其所提出二樓玻璃窗 破裂照片（見原審卷二第79頁）外觀甚為明顯，倘上訴人家 人當日施工時即已查知並持續在場監看，衡情，當可發現是 否有其他受損之處而要求金宸順及李柏翰等2人併為修繕； 再者，上開玻璃破損照片之拍攝日期為108年2月6日，3樓窗 簷即雨遮是否鬆動損壞及程度則未見說明或舉證，則二樓玻 璃窗、三樓窗簷即雨遮等處是否均曾因107年9月19日李柏翰 等2人拆除鷹架施工致受毀損，尚難證明。
⒊上訴人另主張因李柏翰等2人於上開時日拆除鷹架施工致一樓 外牆牆面之防水基座受損後，其等僅隨便修補，致系爭甲屋
每逢下雨，屋內漏水嚴重等語（見本院卷第106頁），固據 提出屋內漏水照片、天造工程行及金旺磐石工程行開立之工 程估價單為憑（見原審卷一第115-118頁、卷二第79-85頁， 本院卷第89-91頁）。惟上開照片拍攝日期分別為108年9月4 日（見原審卷二第83頁）、110年12月20日（原審卷二第81 頁）、為110年1月24日（見原審卷一第115-118、卷二第79 、83-85頁），天造工程行及金旺磐石工程行開立之工程估 價單估價日期分別為110年9月14日及111年3月23日（見本院 卷第89-91頁），距李柏翰等2人於107年9月19日之施工大多 已有數年之久，且上開估價單內僅載明工程項目、工法及價 格，對於漏水、玻璃窗損害之成因均付之闕如，是否確實係 因李柏翰等2人之施工所致，無法直接認定。參以系爭甲屋 主要建材乃加強磚造，建築完成日期為64年1月1日，有建物 所有權狀附卷可參（見原審卷一第79頁），計算至107 年9 月間，已使用43年，上訴人並自陳：系爭甲屋自興建至今， 內外牆防水沒有整修過等語（見本院卷105頁），足見系爭 甲屋已興建甚久，本即有折舊及自然耗損之可能，故實難僅 以上訴人提出之照片、估價單即認定系爭甲屋二樓玻璃窗、 三樓窗簷即雨遮破損、屋內磁磚龜裂、漏水，均係因李柏翰 等2人施工不當所致。
⒋另據證人即天造工程行老闆林政廷證述：伊從事防水工程， 曾接獲電話而至系爭甲屋估價，伊僅去過一次，屋主表示有 漏水，但詳細情形、為何會漏水，及從外觀能否判斷為何漏 水，伊均已無印象，對於其出具之估價單（即本院卷第91頁 ），與上訴人所稱一樓外牆防水基座（即原審卷二第77頁） 有無關係，亦無印象。自估價單內容觀之，主要是估價外牆 防水部分，漏水原則上應該是外面造成，估價範圍包含房屋 側牆跟後面，側牆指柏油路旁邊，後牆指防火巷部分，是一 起估價，無法區分防火巷及側牆部分等語（見本院卷第162- 163、164、166頁），又就李柏翰等2人曾毀損之防火巷旁一 樓外牆部位與系爭甲屋漏水之可能關連性，證人林政廷證述 ：如照片（按指原審卷二第77頁圖一所示），房子因外力造 成被敲到一角，可能會導致房子漏水，但也不能肯定就是如 此，也有可能是漏水後造成鋼筋鏽蝕膨脹，而導致水泥破裂 ，修補後是否仍會漏水，則要視當時如何修補及使用之材料 ，另亦可能是房屋老舊因素等語（見本院卷第165頁）。本 院審酌證人經具結作證，僅係偶然接獲電話至上訴人住處估 價，與兩造並無親誼，所為證述尚屬客觀，其證述應堪採信 。而依其證述，屋主向其表示漏水及請其估價，而估價範圍 及於系爭甲屋之側牆及後牆（即防火巷旁），非僅李柏翰等
2人曾毀損之防火巷旁一樓外牆部位（即上開原審卷二第77 頁圖一所示），顯見系爭甲屋之外牆漏水狀況並非僅防火巷 旁之後牆一端；又其對於系爭甲屋漏水之原因並無印象，依 其證述雖無法確認李柏翰等2人之修繕是否足以防免漏水， 然亦無法排除漏水可能係因房屋老舊或原即有漏水狀況致鋼 筋銹蝕等因素所致，故證人之證述亦不足以認定屋內磁磚龜 裂、漏水，係因李柏翰等2人施工及修繕不當所致。 ⒌至上訴人另提出金旺磐石工程行開立之工程估價單，勘估日 期係111年3月23日，且係上訴後始行提出（見本院卷第89、 161頁），依證人林政廷證述：其開立之估價單與金旺磐石 工程行之估價單維修處應無重疊部分，因金旺磐石工程行之 估價單是重在房屋內部修繕部分，其則為外牆防水工程等語 （見本院卷第162-163頁），上訴人雖聲請傳訊金旺磐石工 程行估價人員陳榮宏為證人，惟其陳報證人地址因查無此人 而無法送達，有送達證書可參（見本院卷第145之1頁），嗣 亦未能再陳報其他證人聯絡方式而無從傳訊；再者，依上訴 人主張係因外牆損壞導致屋內漏水（見本院卷第107頁）， 則金旺磐石工程之估價單應係上訴人就屋內因漏水所致損害 之修繕所提佐證。惟依上訴人提出之上開事證，既無法證明 系爭損害係李柏翰等2人施工過程所肇致，則縱其屋內因漏 水受有損害，亦難謂對金宸順及李柏翰等2人有損害賠償請 求權存在，是證人陳榮宏亦無再行傳訊之必要。六、上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴 人75萬元本息，有無理由？
綜上，上訴人並未證明劉煌斌等2人於金宸順承攬系爭乙屋 之防水等工程過程中，其等就施工工程之定作或指示有何過 失，依法自無需負定作人之損害賠償責任。而李柏翰等2人 於107年9月19日拆除系爭乙屋外之鷹架時，雖曾不慎損壞系 爭甲屋一樓外牆牆面及水管，惟業於同日應上訴人之母王美 慧要求修繕完畢，而上訴人所提上開事證均不足以證明其後 續所主張之系爭損害為李柏翰等2人於上開時日施工過程所 肇致，此外，其復未能提出其他證據以實其說，則其依侵權 行為法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人75萬元本息 ，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連 帶賠償上訴人75萬元，及其中15萬元自起訴狀繕本送達被上 訴人翌日起、其中41萬元自民事增加求償狀繕本送達被上訴 人翌日起、其中19萬元自111 年3 月25日起，均至清償日止 ，按年息5%計算之利息為無理由，應予駁回。從而原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求
予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本 院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自不逐一論 駁，併此敘明。
九、據上論結，上訴人之上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 111 年 11 月 23 日 民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 林雅莉
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。 中 華 民 國 111 年 11 月 23 日 書記官 林宛玲