臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度金上訴字第272號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蔡岳霖
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度
審金訴字第55號，中華民國111年7月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第901號，移送併辦案號：11
1年度偵字第4900號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表二所示之肆罪，各處如附表二主文欄所載之刑及沒收，應執行有期徒刑壹年參月。
事 實
一、乙○○於民國110年12月7日前某日，基於參與犯罪組織之犯意 ，加入林東暉（Telegram暱稱「馬英九」，涉犯詐欺等部分 ，由原審另行審結）、真實姓名年籍不詳、Telegram暱稱「 秦先生」、「米糖」、「房祖名」及其他真實姓名年籍不詳 之成年人（均無證據證明為未滿18歲之未成年人）之三人以 上所組成，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結 構性組織之詐欺集團（下稱甲集團），經「房祖名」之指示 ，由林東暉擔任向「車手」收取贓款後轉交予甲集團上手之 工作，即俗稱「收水」，乙○○則擔任向被害民眾收取財物， 再轉交給從事收水林東暉之工作，即俗稱「車手」，並約定 林東暉可獲得每日收取贓款總額之0.3至0.5％之報酬，乙○○ 則可獲得每日收取贓款總額之1.5％之報酬。渠等乃共同意圖 為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及掩飾、隱 匿詐欺犯罪所得去向、所在之洗錢之犯意聯絡，先由甲集團 不詳成員分別於如附表一各項編號所示之時間，各以如附表 一「詐騙方式」欄各項編號所示之詐騙手法，分別向甲○○、 戊○○、丁○○、丙○○施用詐術，致甲○○等人分別誤信為真而陷 於錯誤後，各依甲集團成員之指示，分別將如附表一「詐騙 方式」欄各項編號所示之款項，各匯至如附表一各項編號所 示之人頭帳戶內而詐欺得逞後，「房祖名」即告知林東暉款 項已匯入，並交付如附表一各項編號所示之人頭帳戶提款卡 ，再由林東暉依「房祖名」之指示，於110年12月7日中午某 時許，在林東暉位於高雄市○○區○○○街00巷00弄00號A3室之 租屋處內，將上開提款卡轉交予乙○○，復由乙○○依林東暉之 指示持上開人頭帳戶之提款卡，分別於如附表一各項編號所
示之提款時間、地點，提領如附表一各項編號所示提款金額 之款項後，再前往高雄市○○區○○○路000號之某檳榔攤，將其 所提領之詐騙贓款交予林東暉，林東暉再依「房祖名」之指 示，前往高雄市仁武區之「八德公園」，將其所取得上開詐 騙贓款轉交予甲集團內之不詳成員（甲○○等人遭詐騙之過程 、金額及乙○○提領贓款之細節，均詳如附表一各項編號所示 ），而以此方式製造金流斷點而掩飾或隱匿該等犯罪所得之 去向、所在，乙○○則因而獲得該日新臺幣（下同）5,000元 之報酬。嗣因甲○○等人均察覺有異而報警處理後，始經警循 線查悉上情。
二、案經戊○○、丁○○訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋 頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行 刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組 織犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文，此為刑事訴訟 證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年9月1 日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹， 自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反 組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用 ，不得採為判決基礎（最高法院97年度台上字第1727好判決 意旨參照）。從而本件證人（含共同被告）於警詢所為之證 述，就被告所犯參與犯罪組織罪部分並無證據能力。又上開 規定雖以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第15 9條之2、第159條之3及第159條之5等規定，惟該規定，必以 犯罪組織成員係犯本條例之罪者，始足語焉，若係犯本條例 以外之罪，即使與本條例所規定之罪，有裁判上一罪之關係 ，關於該所犯本條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述 ，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法 院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。揆諸前揭說明 ，本件被告所犯加重詐欺取財、洗錢等罪，縱與其所犯參與 組織罪有裁判上一罪之關係者，就其所犯之共同加重詐欺取 財、洗錢等罪部分之認定，亦不適用上開組織犯罪防制條例 排除證據能力之規定，有關此部分證人證述之證據能力自須 回歸刑事訴訟法相關規定論斷之，先予說明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序
同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。除上述無證 據能力部分之說明外，下列所引被告以外之人於審判外之供 述證據，被告於本院均未爭執證據能力，於本院言詞辯論終 結時，復未聲明異議，經本院審酌該等供述證據之作成情況 ，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定 ，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能 力。
㈢本判決認定事實所引用之下列非供述證據，經核其作成及取 證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，依刑事訴訟法 第158條之4反面解釋，自有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由。
前揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審 理中均坦承不諱(見警卷第24至33頁；偵一卷第31至45頁〈均 正面〉；原審審金訴卷一第263、287、289、365、366、377 、381、384頁、本院卷第103頁)，核與證人即原審同案被告 林東暉於偵查中所證述之情節大致相符（見偵一卷第11至25 頁〈均正面〉；原審審金訴卷一第343頁），及如附表一「相 關證據資料」欄各項編號所示之告訴人甲○○等人於警詢中之 證述及報案資料、被告乙○○提領詐騙款項之監視器錄影畫面 翻拍照片，以及如附表一「人頭帳戶」欄各項編號所示之各 該人頭帳戶之開戶基本資料及客戶歷史交易清單等證據資料 、高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表各1份、被告乙○○特徵比對及扣押物品照片8張、被告乙○○ 與林東暉出具之勘察採證同意書、被告乙○○與林東暉間對話 紀錄擷圖資料、被告乙○○與「米唐」、「秦先生」、「房祖 名」間對話紀錄、同案被告林東暉與「米唐」、「秦先生」 、「房祖名」間對話紀錄擷圖資料各1份在卷可稽（見警卷 第81至83頁、第85至99頁〈均正面〉、第291至349頁〈均正面〉 ），並有被告乙○○所有如附表三所示之物品扣案可資佐證； 而扣案之如附表三編號1所示之VIVO牌手機1支（IMEI：0000 00000000000，含門號0000000000號之SIM卡1枚），係供被 告乙○○與林東暉及甲集團成員間聯絡實施本案詐欺及洗錢犯 罪所用之工具一節，亦據被告乙○○於原審審理中供明在卷( 見原審審金訴卷一第287頁)；基此，足認被告乙○○上開任意 性之自白核與前揭事證相符，可堪採為認定被告乙○○本案犯
罪事實之依據。綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○上 開犯行，均應洵堪認定。
三、論罪部分：
㈠法律適用之說明：
1.參與犯罪組織部分：
⑴按犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇 為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持 續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，指非 為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、 固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制 條例第2條定有明文。查依據被告乙○○及同案被告林東暉於 警詢及偵查中所供述渠等與甲集團成員接觸之經過、分工情 形及如附表一所示之告訴人、被害人遭詐騙之犯罪情節可知 ，本案甲集團成員除被告乙○○外，尚有另行擔任收取被告乙 ○○所提領詐騙款項之收水即同案被告林東暉，及負責撥打電 話施行詐術之人、指示同案被告林東暉前往拿取人頭帳戶之 提款卡之「房祖名」等成年人等節，業據被告乙○○及同案被 告林東暉分別供述明確；另參以本案甲集團成員係利用電話 施行詐術，誘使他人受騙而分別將受騙款項匯至人頭帳戶內 後，「房祖名」交付人頭帳戶之提款卡予同案被告林東暉， 再由同案被告林東暉轉交予被告乙○○，復由被告乙○○持上開 人頭帳戶之提款卡前往提領詐騙贓款後，再將其所提領詐騙 贓款轉交予同案被告林東暉，同案被告林東暉再將之轉交予 「房祖名」之行為，足認該犯罪組織縝密，分工精細，自須 投入相當之成本、時間，非隨意組成立即犯罪，顯該當於「 三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性 之有結構性組織」，為組織犯罪防制條例第2條第1項定義之 「犯罪組織」，且被告乙○○對於其加入之本案甲集團係屬三 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之 有結構性組織一節具有認識，被告乙○○所為自該當參與犯罪 組織。
⑵按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害 為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評 價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法 益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會 法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人， 騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於 參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行 為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至 犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故
該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合， 然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬 單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密 切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之 想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即 可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如 行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯 行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之 法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應 以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中 之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。 縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續 行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為 之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪， 俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴 之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論 以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性 ，避免評價不足（最高法院著有109年度臺上字第3945號判 決意旨可資參照）。經查，被告乙○○於110年12月7日前某日 ，加入本案甲集團所為加重詐欺取財犯行，於本案繫屬前， 並無因參與本案甲集團所犯加重詐欺取財及參與犯罪組織犯 行而繫屬於法院之案件，有被告乙○○之臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷足憑，是本案為被告乙○○加入本案甲集團所實 施加重詐欺犯行中，最先繫屬於法院之案件，自應由本院就 被告乙○○本案首次即如附表一編號1所示之加重詐欺取財犯 行與參與犯罪組織罪論以想像競合犯。
2.另按洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6 月28日生效施行（下稱新法），新法第2條規定：「本法所 稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來 源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。 二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、 所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人 之特定犯罪所得」，並參考FATF建議，就其中採取門檻式規 範者，明定為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪，並將「 重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕 本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪， 且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前 置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新 法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前 置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體
個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪 行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已 經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事 證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可 疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增 訂第15條第1項特殊洗錢罪，特殊洗錢罪之成立，不以查有 前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物 或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或 財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。易 言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定 不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用 。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應 逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐 欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向 ，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶 ，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察 官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即 已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭 帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢 行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅 能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為 人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分 行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯 罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新 法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將 特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由 共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯 罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢 行為（最高法院著有108年度臺上字第1744、2500號判決意 旨參照）。查被告乙○○提領本案被害人甲○○等人所匯入款項 後，再將其所提領詐騙款項交付予同案被告林東暉，同案被 告林東暉再將該等詐騙款項轉交予「房祖名」，被告乙○○上 開轉交詐騙贓款之行為，於客觀上已經製造金流斷點，其所 為顯然掩飾、隱匿該犯罪所得去向，並避免遭追查等情，顯 然足以隱匿掩飾詐欺取財犯罪所得之去向及所在；準此，堪 認被告乙○○此部分行為，自核屬洗錢防制法第2條第2款所規 定之洗錢行為，而應論以同法第14條第1項之洗錢罪。 ㈡核被告乙○○就如附表一編號1所示之犯行，係犯組織犯罪防制 條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第 1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第
1項之一般洗錢罪；另核被告乙○○就如附表一編號2至4所示 之犯行，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同 詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。 ㈢按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內。準此，被告乙○○與同案被告林東 暉、「房祖名」及其他甲集團不詳成員間，就如附表各項編 號所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正 犯。
㈣再者，被告乙○○就如附表一編號1所示之犯行，係以一行為同 時觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪及一般洗 錢罪；其就如附表一編號2至4所示之犯行，均係以一行為同 時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，均為想像競 合犯，各應依刑法第55條前段之規定，俱從一重之三人以上 共同詐欺取財罪處斷。另按「犯（組織犯罪防制條例）第3 條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕 或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同； 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」、「犯（洗錢防制法） 前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，組織犯 罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項分別 定有明文。然按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併 」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪 ，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪 之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數 法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣 告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應 說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足 ，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其 餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最 重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍 應將輕罪合併評價在內。查被告於偵查及法院審理中均自白 犯罪，就其參與組織犯罪犯行，應依組織犯罪防制條例第8 條第1項後段規定，減輕其刑。又被告就參與本案詐欺集團 經過、在組織內角色分工，及就本案詐欺集團如何施以詐術 取財等客觀事實，分別於檢察官偵查及法院審理時供述詳實
，應認對如附表一編號1至4所示洗錢之主要構成要件事實有 所自白，原應就其所犯一般洗錢罪，依上開規定減輕其刑； 惟其所犯一般洗錢罪屬想像競合犯其中之輕罪，依上開說明 ，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕 其刑事由。
㈤再查，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計 算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。洗 錢防制法透過防制洗錢行為，促進金流透明，得以查緝財產 犯罪被害人遭騙金錢之流向，而兼及個人財產法益之保護， 從而，洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之罪數計算，亦應以 被害人人數為斷（見最高法院110年度台上字第1812號判決 意旨參照）。被告乙○○所為如附表一編號1至4所示之犯行， 被害對象不同，顯係基於各別犯意所為，侵害不同告訴人、 被害人之財產法益，應予分論併罰。
㈥至臺灣橋頭地方檢察署檢察官111年度偵字第4900號移送併辦 意旨書所載犯罪事實，與本案起訴犯罪事實(即111年度偵字 第901號起訴書)均為同一事實，應屬事實上同一案件，故本 院自得併予審理，附此敘明。
㈦本案無刑法第59條之適用
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查本案被告正值 青壯，卻為貪圖報酬而參與詐欺集團犯罪組織，且明知詐欺 集團猖獗，許多被害人遭詐欺集團騙取金錢後，努力工作之 積蓄化為烏有，甚至產生家庭問題或生活困難，且破壞社會 間人與人之信任關係，竟為獲取報酬而加入，無視政府一再 宣誓掃蕩詐欺集團犯罪之決心，所為危害社會治安，實難認 其情節輕微，本院審酌其犯罪之動機、環境或家庭或生活狀 況，難認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同 情或顯可憫恕之情事，是本案應無適用刑法第59條規定酌減 其刑之餘地。
㈧強制工作規定因違憲不再適用
按「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強 制工作，其期間為3年。」雖為組織犯罪防制條例第3條第3 項所明文。然犯組織犯罪條例第3條第1項之罪者，本已因其 犯罪行為而應受相應之刑罰制裁，而包括刑之執行在內之刑 罰手段，其目的亦在追求遏阻組織犯罪。就此目的之實現， 不當然存有於刑罰之外，另行施以剝奪人身自由之強制工作 手段之必要性；上揭規定，無分行為人年齡、人格習性、犯 罪動機及社會經歷等差異與令強制工作以矯正其性格之必要
性，亦不問強制工作期間所實施之作業內容是否能有效防範 再犯進而遏阻犯罪，均一律令入勞動場所強制工作；且強制 工作之期間則一律為3年，不分受處分人犯罪行為之型態與 情節輕重，其所欲追求之防制組織犯罪之目的而言，難謂為 侵害最小之必要手段，上揭規定對受處分人之人身自由所為 限制，牴觸必要性原則之要求而違反憲法第23條比例原則， 從而與憲法第8條保障人身自由之意旨不符。再者，上開規 定欠缺犯罪行為人個人偏差性格之限定，凡構成犯罪者，即 一律施以強制工作，未見有別於刑罰之目的與要件，亦有使 受處分人實質受到雙重剝奪人身自由之處罰之嫌，是以強制 工作手段追求刑罰威嚇目的，其結果與憲法明顯區隔原則之 要求不符，致違反一罪不二罰原則，從而牴觸憲法第8條保 障人身自由之意旨。上揭規定應自釋字第812號解釋公布之 日即110年12月10日起失其效力，有司法院大法官釋字第812 號解釋文、理由書可參。上揭規定既已經宣告違憲，故本案 不再適用該規定，附此說明。
四、撤銷改判理由
㈠原判決以被告所犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪、洗錢 罪均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按刑法第59條 所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所 列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀結果，認其犯罪足堪 憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀 上顯然足以引起一般同情、憐憫，審判者必須經通盤考量案 發時之所有情狀後，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者 ，始有其適用。又刑法第339條之4之立法理由，乃認近年來 詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電 信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態 有別，若僅論以普通詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡 性。參酌德國等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定 有獨立處罰規定，爰增訂加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺 型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法 定刑定為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰 金，且處罰未遂犯。又多人共同行使詐術手段，易使被害人 陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處 罰之必要，爰仿照刑法第222條第1項第1款之立法例，將「 三人以上共同犯之」列為加重處罰事由。則本條既新增未久 ，其法定刑度符合最新主流民意，更應從嚴適用刑法第59條 。經查，被告並無何殘疾，竟不思付出勞力獲取合法收入， 貪圖詐欺集團給予之報酬，加入詐欺犯罪組織，依指示收取 詐騙附表所示被害人之款項，所為使詐騙犯罪更加氾濫，造
成附表所示被害人財產受損，前後共計4次犯行，共犯所詐 得款項金額不少，犯罪情節非輕，影響社會治安及金融秩序 甚鉅，縱其於本案並非擔任集團核心角色，依上開情節，亦 難認其所涉各次犯行，存有足以引起一般人同情之具體條件 、特殊原因或環境，並無顯可憫恕之特殊情狀，更何況其並 未與所有之被害人和解，賠償所有被害人之損害並取得所有 被害人之原諒，其各次犯行均依刑法第339條之4第1項第2款 之罪處斷，每次犯罪所應處之最低刑僅1年有期徒刑，並無 任何情輕法重之情事，尚難認符合刑法第59條酌減其刑之要 件，原審均引用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，適用法 則應有未當，原審就被告所為量刑難謂允當。檢察官提起上 訴認原審量刑過輕，為有理由，原判決有前開可議之處，自 屬無可維持，其定執行刑部分無所依附，一併撤銷之。爰審 酌被告乙○○正值青年，並非毫無謀生能力之人，不思以正當 途徑獲取財富，僅為貪圖輕易獲得財物，竟參與詐欺集團， 擔任車手之工作與他人共同對他人實行詐欺取財犯行，使詐 欺集團成員得以順利獲得詐騙贓款，其價值觀念顯然偏差， 並助長詐欺犯罪歪風，擾亂金融秩序，破壞社會秩序及治安 ，足以影響國民對社會、人性之信賴感，且徒增檢警偵辦犯 罪之困難，造成執法機關不易查緝犯罪行為人，且致告訴人 、被害人受有非輕財產損失，復致遭受詐騙之告訴人、被害 人尋求救濟之困難，所為甚屬可議；惟念及被告乙○○於犯罪 後始終坦承犯行，態度良好；復考量被告乙○○於犯罪後除對 於被害人甲○○部分並未達成和解使其損害得到補償外，與告 訴人戊○○、丁○○及被害人丙○○均有調解成立，且均有部分賠 償等情，有原審111年6月28日111年度橋司刑移調字第644、 127、126號調解筆錄及原審111年7月11日辦理刑事案件電話 查詢紀錄表附卷可參，足見被告乙○○於犯後確有悔意，本院 衡酌被告本案犯罪情節、惡性及危害社會之程度，並參酌被 告犯後積極填補部分被害人所受損害之犯後態度等情，兼衡 以被告乙○○本案參與犯罪之動機、手段、參與分擔犯罪之情 節及其所獲利益之程度，以及各該告訴人、被害人遭受詐騙 金額、所受損失之程度；並酌以被告之素行暨衡及其教育程 度為國中畢業，家庭經濟狀況為勉持，及其自陳目前在餐廳 工作、家中尚有父親之家庭生活等一切具體情狀，就所犯附 表一編號1至4所示之犯行，分別量處如附表二主文欄所示之 刑。又審酌被告各次犯行之時間接近，犯罪目的、手段相當 ，並係侵害同一種類之法益，責任非難之重複程度較高，綜 合斟酌被告各次犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各罪彼此 之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告
人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、被告未來 復歸社會之可能性，與被告參與犯罪時間長短之行為密接等 情，並衡以各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，就其所 犯數罪為整體評價，爰定其應執行刑如主文第2項所示。又 按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執 行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，以未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告或前因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者為限，刑法第74條第1項第1、2 款定有明文。又凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確 定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及 被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑 之宣告，即不得於後案宣告緩刑，最高法院著有54年度台非 字第148號判決意旨足資參照。查被告乙○○前於110年間因酒 後駕車案件，經臺灣高雄地方法院於以110年度交簡字第278 0號判處有期徒刑2月在案，並於111年2月8日判決確定在案 乙節，有前揭被告乙○○之被告前案紀錄表1份附卷可查，被 告乙○○前因故意犯罪已受有期徒刑以上刑之宣告，即與刑法 第74條第1項第1、2款所規定之緩刑要件不符，自無諭知緩 刑之餘地，附予說明。
㈡、沒收部分：
㊀按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查 ：
⒈扣案之如附表三編號1所示之VIVO牌手機1支（IMEI：0000000 00000000，含門號0000000000之SIM卡1枚），為被告乙○○所 有，其內行動電話門號之SIM卡1枚則係同案被告林東暉供予 其使用，並係供其與同案被告林東暉、「房祖名」及甲集團 成員間聯絡實施本案詐欺及洗錢犯罪時所使用之工具一節， 經被告乙○○於警詢及原審審理中陳明在卷（見警卷第27頁； 原審審金訴卷一第287、381頁）；應屬被告乙○○及共犯所有 供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定， 於被告乙○○所犯如附表二所示之各罪所處各該主文罪刑項下 ，宣告沒收之。
⒉至扣案之如附表三編號2至4所示之外套1件、褲子1件及布鞋1 雙等物，固均為被告乙○○所有，然難認與被告本案犯罪有直 接關聯，復非屬違禁物或應義務沒收之物，故均不予宣告沒 收。
㊁次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。又宣告前二
條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不 宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第5項及同法第3 8條之2第2項分別定有明文。經查，被告乙○○就本案甲集團 所為加重詐欺取財犯行，獲得5,000元之報酬一節，業據被 告供述在卷（見原審審金訴卷一第366頁），應屬被告乙○○ 為本案犯行所取得之犯罪所得，惟被告乙○○就如附表一編號 2至4所示之犯行，已賠償告訴人戊○○、丁○○各2萬5,000元， 及賠償被害人丙○○10,600元，有如前述，顯已超過其本案所 取得之犯罪所得，若就被告乙○○此部分犯罪所得再予宣告沒 收，勢將遠超出沒收制度目的之苛刻後果，顯有過苛之虞， 爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。 ㊂再按洗錢防制法第18條第1項固規定「犯第14條之罪，其所移 轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或 財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使 用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主 義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該 洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無 明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為 人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒 收。另參諸最高法院100年度臺上字第5026號判決：「毒品 危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，固採義務沒收 主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與 否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒 收」之意旨，在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人 與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。查被告乙○○所 提領如附表一編號1至4所示之之詐騙款項均已上繳予同案被 告林東暉，是其已上繳之詐騙款項，已均非屬被告乙○○所有 ，亦非在被告乙○○實際掌控中，則被告乙○○就上開犯罪所收 受、持有之財物，在超過被告乙○○所獲取報酬之外的數額， 本不具所有權及事實上處分權，依法自無從對被告乙○○加以 宣告沒收此部分之金額。退步而言，縱認洗錢防制法第18條 第1項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、 刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處 分」以外之法律效果，而實際上，沒收屬於干預財產權之處 分，仍應遵守比例原則及過渡禁止原則，是於刑法第38條之 2第2項之規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不
宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過 於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是 認上開洗錢防制法第18條第1項之沒收規定，亦應有刑法第3 8條之2第2項規定之適用。查被告乙○○本案所犯，既僅獲得5 ,000元之報酬，有如前述，並非鉅額，倘就其所經手收取之 詐騙贓款一律對之予以宣告沒收，顯有過苛之虞，是以，參 酌前開說明，爰依刑法第38條之2第2項之規定，本院認被告 乙○○關於本案所犯洗錢罪之標的，就超過報酬部分，不對被 告乙○○為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾財和提起公訴暨移送併辦，檢察官楊翊妘提起上訴，檢察官黃彩秀執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 7 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書