臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
111年度聲字第1247號
聲 請 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官
受 刑 人 鄂耀輝
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（111年度執聲字第554號），本院裁定如下：
主 文
鄂耀輝因侵占等數罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 理 由
一、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其 應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定 有明文。又按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之 拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體 規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外 部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律 秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時 ，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定 其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項 ，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院 91年度台非字第32號判決意旨參照）。再者，刑事訴訟法第 370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之 刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之 數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與 其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則 之拘束。亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬不 同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定執行刑 上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於「原 定執行刑加計新宣告刑之總和」（最高法院108年度台抗字 第436號裁定意旨參照）。
二、本院查：
㈠按最高法院110年度台抗大字第489號大法庭裁定意旨：「定 應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦 有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前， 允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會
，程序保障更加周全。」予受刑人陳述意見之機會，經本院 書面通知受刑人於期限內表示意見，惟受刑人期限內並未表 示意見，有本院民國111年10月31日、111年10月31日送達證 書、111年11月17日收狀資料查詢清單、個人戶籍資料查詢 結果及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑（見本院 卷第57至65頁），合先敘明。
㈡受刑人鄂耀輝（下稱受刑人）所犯如附表所示之侵占等7罪， 業經臺灣橋頭地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決等在卷可稽， 茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。又 受刑人所犯如附表編號2至5所示之罪，曾經定應執行有期徒 刑1年確定，現受刑人既有如附表所示7罪應定執行刑，則前 所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該7罪之應執行 刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定 法律之外部界限，即不得重於附表編號1至5所示各罪宣告刑 之總和（有期徒刑1年9月），亦應受內部界限之拘束，即不 得重於附表編號2至5所定應執行刑及其餘分別判處之有期徒 刑之總和（有期徒刑1年2月）。並斟酌受刑人於民國109年2 月間至109年7月1日間犯如附表所示之施用毒品、侵占及詐 欺等罪之犯罪動機、態樣、侵害法益及行為次數等情狀，就 其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，並兼衡刑罰 經濟與公平、比例等原則，定其應執行之刑如主文所示。至 附表編號1所示之罪業已易科罰金執行完畢乙節，核屬日後 就所定之應執行刑執行時應如何扣抵之問題，與得否再裁定 其應執行之刑無涉，附此敘明。
三、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款 、第41條第1項、第8項，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 18 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫強
法 官 鄭詠仁
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 111 年 11 月 18 日 書記官 王居珉