臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第921號
上 訴 人
即 被 告 李俊瑾
選任辯護人 陳秉宏律師
吳龍建律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
1年度訴字第47號，中華民國111年8月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署110年度少連偵字第202號），關於科刑
部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑部分撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。 事 實 及 理 由
壹、上訴即本院審理範圍之說明
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
二、經查，上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院審理 過程中，迭明示只對原審判決之科刑事項提起上訴，至於原 審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第45至46 、82至83頁）。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適 與否，進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範 圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯罪 名
一、犯罪事實：
甲○○明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮(Mephedr one)均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒 品，不得非法販賣，竟與鄭○○(經另案判處有期徒刑2年確定) 、真實年籍姓名不詳、綽號「黑仔」之成年男子共同基於販
賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由鄭○○於民國110年7月2 7日20時21分許，以暱稱「胖到有角度」登入通訊軟體Wecha t（微信），在「★高雄支援專制小蟲蟲★可廣」之群組中， 張貼「高屏地區 速速安排到府 全新上市獨一無二 歡迎 詢問各類商品 全新大摩椰奶風味飲 鳳梨酥 益生菌 可 可酥 1：500 5：2500 10：4500 優質小姐姐 一節240 0 24小時不斷電 持續供應 供不應求，要搶要快 速速 來電為您服務 飆車喔」之訊息，向不特定人表示欲販賣第 三級毒品。適警於110年7月28日13時12分許執行網路巡邏時 發現上情，即喬裝為買家與鄭○○接洽，約定以新臺幣（下同 ）14,000元之價格，購買第三級毒品愷他命5公克1包及含有 4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包（下合稱系爭毒品 ）。嗣於同日15時50分許，鄭○○偕同不知情之少年蔡○穆（ 年籍姓名詳卷）依約到達高雄市○○區○○路000號前，向喬裝 為買家之員警確認身分後，鄭○○即聯繫「黑仔」，「黑仔」 委由甲○○交付裝有系爭毒品之信封，甲○○即於同日16時27分 許騎乘車牌號碼000-000號普通重機車至上開地點，並將上 開信封交給少年蔡○穆，再由少年蔡○穆交付予喬裝買家之警 員，經警方當場表明身分並逮捕鄭○○與少年蔡○穆，甲○○趁 隙逃逸，交易因而未遂。
二、所犯罪名：
核被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告、「黑仔」及鄭○○就本案 犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。參、刑之減輕事由
一、刑法第25條第2項部分
被告雖著手為販賣第三級毒品之實行，惟因買家乃員警所喬 裝而自使不具購毒真意，未生既遂之結果，應依刑法第25條 第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
二、毒品危害防制條例第17條第2項部分：
被告就本案犯行，於偵查、原審及本院審判程序均自白不諱 （被告提起本件上訴，既對原審所認定之犯罪事實並無爭議 ，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），應依毒品危害防制 條例第17條第2項予以減輕其刑。
三、刑法第59條規定部分
㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶
認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100年台上字第744號判決意旨參照）。 ㈡販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑且得併科 罰金」，原可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危 害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，難認 情輕法重，而有顯可憫恕之處；況被告尚具刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，依一般國 民社會感情，對照其可判處之刑度，更難認具可憫恕之處， 是本案自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，辯護人一度主 張被告應有刑法第59條之適用（本院卷第53至54頁參照）， 為無理由，併予指明。
四、綜上，被告具刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條 第2項之減刑事由，爰依法遞減其刑。又被告與鄭○○間並無 直接之聯繫，未必知悉鄭○○偕同少年蔡○穆到場；且以蔡○穆 斯時年紀，甚難自其外貌判斷是否成年；暨被告雖直接交付 裝有毒品之信封袋予蔡○穆，但該次接觸僅有10至20秒，有 員警職務報告可考（原審卷第147頁），是尚無從認定被告 明知或可得而知蔡○穆乃未成年人，即無兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，亦併指 明。
肆、被告科刑上訴有無理由之論斷及本院之量刑審酌一、被告及辯護人上訴意旨略以：請考量被告先前車禍後，罹患 中樞神經顯著障礙、認知及記憶障礙，無他人指示無法完成 工作，並為此領有中度身心障礙手冊，再對被告從輕量刑等 語，並請求給予被告緩刑之宣告。惟查，販賣第三級毒品罪 ，其法定刑為7年以上有期徒刑且得併科罰金，原審認被告 所（共同）犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項 按既遂犯之刑減輕之，再依毒品危害防制條例第17條第2項 遞減之，至多只能減至有期徒刑1年9月，原審竟僅對被告量 處有期徒刑1年8月之刑，於法有違。準此，被告及辯護人上 訴意旨認原審量刑過重，即顯屬無理由；惟原判決之宣告刑 竟低於法定最低刑度，而顯然違背法令，自無可維持，本院 爰將原判決宣告刑部分予以撤銷改判。
二、本案雖僅被告上訴，檢察官並未提起上訴，然如前述，原審 諭知低於法定最低刑度之宣告刑，顯然違背法令，則本院自 不受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之拘束。審酌 被告明知毒品戕害施用者身心健康，向為國家嚴加查緝之違 禁物，卻猶為本案犯行，誠屬不該。惟念其犯後坦承犯行， 且經手交易之毒品數量暨價額非鉅，復係與自始欠缺購毒真
意之員警交易致遭查獲，毒品尚未對外流通而造成社會實質 危害。再考量被告於本案犯行之分工，相較於其他共同正犯 涉案情節為輕。兼衡被告自陳高職肄業之智識程度，現任職 工程行擔任油漆工人，與有膝傷之母親同住而需扶養、照顧 母親，及被告前因車禍致患有硬腦膜下出血、器質性腦徵候 群、續發性癲癇、智能損傷等病症，並因此領有中度身心障 礙證明等一切情狀（警卷第85、89頁所附之在職證明書、身 心障礙證明；原審卷第57至59頁所附之被告及其母診斷證明 書；本院卷第57、84頁所附之在職證明書及被告審理中陳述 參照），爰量處如主文第2項所示之刑，以示警懲。三、至被告及辯護人雖聲請對被告為緩刑之宣告等語。經查： ㈠原審就此一請求，衡量被告所自承：與「黑仔」認識1、2個 月，「黑仔」說他有菸請我吃，然後就叫我幫他送等語，而 認被告因非熟識之友人請託、圖小利而率為本案犯行，顯欠 缺守法觀念，故仍有執行刑罰之必要，首予敘明。 ㈡被告及辯護人於本院審理中，則以：被告前因車禍致患有硬 腦膜下出血、器質性腦徵候群、續發性癲癇、智能損傷等病 症，並因此領有中度身心障礙證明，且由醫囑尚可知被告因 該車禍導致極易受到朋友誘惑為朋友工作，才違犯本案，然 被告犯後坦承犯行，且除因前述病症頭痛致無法忍受之日子 外，均予努力工作而為家中經濟支柱，母親也確實不良於行 ，被告願意繳交10萬元公益金並服義務勞務以爭取附條件緩 刑，俾保有工作以照顧母親等語，再次求予附條件緩刑之宣 告。
㈢緩刑之宣告與否，除審查被告是否符合緩刑之法定要件外， 尚應就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就國家 刑事政策、社會環境、被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之 虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情形，加以慎重審 酌，以契合國民之法律感情，並符社會之期待。 ㈣本院審酌被告及辯護人所指之被告犯後態度、所罹病症、家 庭經濟及生活狀況，乃屬刑法第57條所定之科刑輕重標準， 而該等事由顯與國家刑事政策、社會環境、犯罪狀況、被告 性格或有無再犯之虞，及能否由於科刑之宣告而策其自新等 情狀，並無直接相關，尚非法院宜否宣告緩刑首應考量之事 項。況依卷附之被告診斷證明書（原審卷第57頁），可知被 告於111年1月12日就診時，距受傷之日已逾年而症狀固定； 另卷附被告母親之診斷證明書（原審卷第59頁），更顯示其 早自108年10月15日起即持續因右膝挫傷合併韌帶損傷，不 間斷接受門診治療，且醫囑不宜劇烈活動（尚非達行走均須 仰賴他人攙扶不可之程度），則前述種種，俱早在本案發生
前即已持續存在相當期間，被告猶然毫無顧忌率為本案犯行 ；至工作營生，原屬本分，被告及辯護人執此為請求緩刑之 論據，俱無足採。另前述被告診斷證明書之醫囑乃為「無他 人指示，無法遂行其工作」，而僅與「要順利完成工作須賴 他人指示」等義，不容曲解為被告違犯本案並非出於自己利 害衡量後之取捨、徒因輕信友人致「不慎」觸法，即非認被 告會輕易受他人支配，不辨是非，一經挑唆（或指示）即遂 行犯罪，否則不啻認被告存有高度再犯之虞？
㈤考量毒品戕害施用者身心健康，向為國家嚴加查緝之違禁物 ，被告違犯本案既非偶因自己或家人遭逢突發事故等一般人 通常不忍苛責之情形，如率予諭知緩刑，除無法懲儆傚尤， 甚且徒啟倖免之心，難免讓一般人民心生鼓勵犯罪之疑慮。 再者，被告前因不能安全駕駛案，經檢察官處以附履行90小 時義務勞務條件之緩起訴處分，緩起訴期間迄108年7月18日 方期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷 第29至30頁），被告猶再故意違反本案刑責更重之罪，益徵 被告確有執行刑罰之必要，始能有效嚇阻被告日後不至再因 小利等故輕蹈法網，而助其再社會化。本院慎重斟酌上情， 因認本案不宜為緩刑之宣告，始有助被告再社會化，並契合 國民之法律感情，且符社會之期待。是被告及辯護人此部分 之請求，即不能准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 范惠瑩
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 書記官 唐奇燕
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第3、6項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。