臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第894號
上 訴 人
即 被 告 曾智誠
選任辯護人 羅仁志律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
111年度訴字第197號，中華民國111年7月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20261、25007號），
關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實 及 理 由
壹、上訴即本院審理範圍之說明
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
二、經查，上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）及辯護人於本院 審理過程中，迭明示只對原審判決之科刑事項提起上訴，至 於原審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第73 至74、108至109頁）。依據前述說明，本院僅就原審判決各 罪之宣告刑及定應執行刑妥適與否，進行審理，至於原審判 決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯罪 名
一、犯罪事實：
㈠甲○○、乙○○均明知甲基安非他命是毒品危害防制條例所定之 第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級 毒品以營利之各別犯意聯絡，共同出資購入甲基安非他命後 ，以附表二編號9至11所示之物作為分裝、秤重工具；以附 表二編號2（甲○○持用，僅用於附表一編號5至9犯行）、編 號6（乙○○持用，僅用於附表一編號4犯行）所示之行動電話 作為聯繫工具，於如附表一編號1至9所示之時間、地點，各
以如附表一各該編號所示之方式，共同販賣甲基安非他命予 丙○○4次、丁○○3次、戊○○2次。
㈡甲○○、乙○○均明知甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定 之第二級毒品外，亦經主管機關公告為第二級管制藥品，屬 藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟或由甲○○基於轉讓禁 藥之各別犯意、或由甲○○與乙○○共同基於轉讓禁藥之犯意聯 絡，並由甲○○以附表二編號2所示之行動電話作為聯繫工具 ，甲○○於如附表一編號10至11所示之時間、地點，各以如附 表一各該編號所示之方式，分別無償轉讓甲基安非他命予己 ○○2次；甲○○與乙○○於如附表一編號12所示之時間、地點， 以如附表一編號12所示之方式，共同無償轉讓甲基安非他命 予己○○1次。
二、所犯罪名：
㈠被告甲○○就附表一編號1至9各次所為，均是犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號10至12 各次所為，均是犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 ㈡被告甲○○與同案被告乙○○就附表一編號5至7、12所示之罪， 各有行為分擔及犯意聯絡；就附表一編號1至4、8至9所示之 罪，各有犯意之聯絡（即共謀共同正犯），應依刑法第28條 之規定，均論以共同正犯。
㈢被告甲○○所犯上揭各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
參、刑之加重、減輕事由
一、刑法第47條第1項部分：
㈠被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以109年度 簡字第1139號判決判處有期徒刑3月確定，於109年8月12日 易科罰金執行完畢等情，有上述判決書、臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1份附卷可佐，且被告甲○○及辯護人均明確指 稱就本案各罪均應依刑法第47條第1項論以累犯，不再爭執 （本院卷第75頁參照），是被告甲○○於受有期徒刑執行完畢 後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之12罪，均為累犯 。
㈡被告甲○○本案所犯之罪，經核均非屬司法院大法官釋字第775 號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本 刑依累犯規定加重後，將導致被告甲○○超過其所應負擔罪責 之特殊情事，且據以論處累犯之前案，乃施用毒品案件，已 如前述，被告甲○○竟再犯毒品案件，且係較諸自身施用之外 ，更進一步對外散播毒品之（圖利）販賣、（無償）轉讓犯 行，罪質更重，足徵被告甲○○刑罰反應力薄弱，則所犯販賣
第二級毒品罪（9罪）、轉讓禁藥罪（3罪），自均應依刑法 第47條第1項規定加重其刑，惟販賣第二級毒品罪法定刑無 期徒刑部分，依法不得加重。
二、毒品危害防制條例第17條第2項部分：
被告甲○○就本案共12次犯行，於偵查、原審及本院審判程序 均自白不諱（被告提起本件上訴，既對原審所認定之犯罪事 實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），均應依 毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。三、刑法第59條規定部分
㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100年台上字第744號判決意旨參照）。 ㈡販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期 徒刑，且得併科罰金」、轉讓禁藥之法定本刑為「7年以下 有期徒刑，且得併科罰金」，原可分別就實際販賣毒品、轉 讓禁藥之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適 當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重，而有顯可憫 恕之處；況被告甲○○本案共12罪，雖俱應依累犯加重於先（ 惟販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加重） ，然均尚具毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，依 一般國民社會感情，對照其可判處之刑度（販賣第二級毒品 罪為5年1月以上、轉讓禁藥罪則為有期徒刑2月以上），更 難認具可憫恕之處。
㈢被告甲○○及辯護人固以：被告甲○○一家經濟困頓，僅賴其獨 力扛起家中生計之重責大任，卻因學歷不高致求職處處碰壁 ，其父年屆九旬且患有淋巴癌，配偶亦患有子宮頸癌，長年 體弱多病。被告甲○○為養家餬口、支援家中生計，一時思慮 未周，鋌而走險違犯本案，實堪憫恕，且被告甲○○販賣次數 僅9次、轉讓3次，對象集中4人，交易金額總計僅新臺幣2萬 6000元，惡性尚微，對法益侵害之程度非鉅；更有甚者，被 告甲○○之配偶業經原審判處應執行有期徒刑7年確定，暨被 告甲○○不僅須扶養、照顧年僅1歲之幼兒，配偶尚須扶養、 照顧另名6歲之幼兒，若夫妻2人均入監服刑，則2位幼兒之 生活該何去何從？如此形同家庭破碎，應非社會所樂見等語 ，主張被告甲○○本案共12罪，均有刑法第59條之適用（本院
卷第81、111頁參照），並提出被告甲○○之父及配偶之診斷 證明書、低收入戶證明等件為證。惟因行為人本人抑或至親 貧病交加，鋌而走險販毒營生，抑或以無償轉讓之手法散播 毒品，顯違一般國民社會感情，尚不因交易對象是否單一， 有無對價，及具對價時之金額多寡，而有不同之認定，尤其 政府現已有種種福利制度，以保障國人最基本之生活（含就 醫）所需，在客觀上更無足以引起同情之處，最低應量處有 期徒刑5年1月之本案販賣第二級毒品罪部分，既已如此，最 低僅應量處有期徒刑2月之本案轉讓禁藥罪部分，更不待言 ，是被告甲○○及辯護人此部分所述，為無理由。四、綜上，被告本案共12罪，具刑法第47條第1項之加重、毒品 危害防制條例第17條第2項之減刑事由，爰依法先加後減（ 惟販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加重） 。
肆、上訴有無理由之論斷
一、原審認被告甲○○罪證明確，考量被告甲○○明知甲基安非他命 具有成癮性、濫用性及社會危害性，不僅破壞國民健康，更 造成社會治安潛在風險，我國法律乃嚴令禁絕，竟仍為牟取 個人利益，無視上情而助長毒品流通，所為誠屬不該；惟念 及被告甲○○犯後坦承全數犯行，態度尚可，並衡以其各次販 賣毒品、轉讓禁藥犯行之各次數量多寡及販毒價金高低等情 ，暨其於審理中自述之智識程度及家庭生活狀況（原審卷第 104頁、第111至113頁、第119至121頁，基於個人隱私及個 資保障，不於判決中詳載），及其前科素行（構成累犯部分 不予重複評價）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至12 「原審之罪名、宣告刑欄」所示之刑。再就被告甲○○所犯9 次販賣第二級毒品犯行（不得易科罰金及易服社會勞動）、 所犯3次轉讓禁藥犯行（不得易科罰金、得聲請易服社會勞 動），各別衡諸罪名相同、犯罪情節及時間相近、販賣毒品 之對象共3人、轉讓禁藥之對象僅1人等情，分別就附表一編 號1至9、編號10至12部分，依序定執行刑為有期徒刑柒年肆 月、壹年。
二、本院經核原審就被告甲○○所量處之宣告刑，已依刑法第57條 規定詳細審酌，而所定執行刑亦充分考量所應注意之各項情 狀，且所宣告之刑暨所定執行刑，均尚稱妥適。至被告甲○○ 及辯護人上訴意旨固略以：原審漏未適用刑法第59條對被告 本案所犯共12罪予以減刑（應係指遞減其刑），致各罪之宣 告刑暨再之後之定執行刑，均顯然過重云云。惟被告甲○○本 案共12罪，均無刑法第59條之適用，業經本院詳予論述如前 ，則原審未予適用即無不當可言，更不因而生量刑及定執行
刑過重之失，是被告甲○○及辯護人前揭所指均屬無理由，應 予駁回其上訴。
伍、被告甲○○另被訴於110年6月29日轉讓禁藥予己○○部分，及乙 ○○被訴部分，經原審判決後，均未據上訴，已告確定，併予 指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 范惠瑩
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 書記官 唐奇燕
附表一 編 號 行為人 交易對象 交易方式 原審之罪名、宣告刑 交易時間 交易地點 1 甲○○ 乙○○ 丙○○ 丙○○於110年6月17日13時50分許，以門號0000000000號與乙○○持用門號0000000000號聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，乙○○於左列時間、地點，交付價值2,000元、重量約0.5公克之甲基安非他命1包予丙○○，並向丙○○收取2,000元。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。 110年6月17日14時11分許 高雄市三民區鼎強街與天祥路口之7-11超商 2 甲○○ 乙○○ 丙○○ 丙○○於110年6月28日16時55分許，以門號0000000000號與乙○○持用門號0000000000號聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，乙○○於左列時間、地點，交付價值1,000元、重量約0.3公克之甲基安非他命1包予丙○○，並向丙○○收取1,000元。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 110年6月28日18時39分許 高雄市三民區大順路東森房屋前 3 甲○○ 乙○○ 丙○○ 丙○○於110年6月29日21時10分許，以門號0000000000號與乙○○持用門號0000000000號聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，乙○○於左列時間、地點，交付價值2,000元、重量約0.5公克之甲基安非他命1包予丙○○，並向丙○○收取2,000元。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。 110年6月29日21時42分許 高雄市三民區大順路上之肯德基旁（莊敬國小後門） 4 甲○○ 乙○○ 丙○○ 丙○○於110年9月2日0時46分許，以門號0000000000號與乙○○持用門號0000000000號聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，乙○○於左列時間、地點，交付價值2,000元、重量約0.45公克之甲基安非他命1包予丙○○，並向丙○○收取2,000元。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。 110年9月2日3時53分許 高雄市三民區鼎強街與天祥路口之7-11超商 5 甲○○ 乙○○ 丁○○ 丁○○於110年7月10日22時8分許，以門號0000000000號與甲○○持用門號0000000000號聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，乙○○於左列時間、地點，交付價值6,000元、重量約1.86公克(半錢)之甲基安非他命1包予丁○○，並向丁○○收取6,000元。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年伍月。 110年7月10日22時8分稍後某時 高雄市○○區○○街000號 6 甲○○ 乙○○ 丁○○ 丁○○於110年8月7日20時45分許，以門號0000000000號與甲○○持用門號0000000000號聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，乙○○於左列時間、地點，交付價值2,000元、重量約0.65公克之甲基安非他命1包予丁○○，並由丁○○於110年8月10日匯款2,000元至甲○○指定帳戶。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。 110年8月7日20時45分稍後某時 高雄市○○區○○街000號 7 甲○○ 乙○○ 丁○○ 丁○○於110年8月28日19時34分許，以門號0000000000號與甲○○持用門號0000000000號聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，乙○○於左列時間、地點，交付價值3,000元、重量約0.65公克之甲基安非他命1包予丁○○，並向丁○○收取3,000元。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。 110年8月28日20時0分許 高雄市○○區○○街000號 8 甲○○ 乙○○ 戊○○ 戊○○於110年9月11日不詳時間，以通訊軟體FACETIME撥打甲○○持用門號0000000000號聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，戊○○先於同日20時12分匯款5,000元至甲○○指定之帳戶，甲○○後於左列時間、地點，交付價值5,000元、重量約1.8公克之甲基安非他命1包予戊○○。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年伍月。 110年9月11日20時23分許 高雄市三民區鼎金後路420巷口 9 甲○○ 乙○○ 戊○○ 戊○○於110年8月5日12時42分許，以門號0000000000號與甲○○持用門號0000000000號聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，甲○○於左列時間、地點，交付價值3,000元、重量約1.8公克之甲基安非他命1包予戊○○，並向戊○○收取3,000元。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。 110年8月5日18時52分稍後某時 高雄市○○區○○街000號 10 甲○○ 己○○ 己○○於110年6月25日2時13分許，以門號0000000000號與甲○○持用門號0000000000號聯絡轉讓禁藥事宜後，甲○○於左列時間、地點，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予己○○。 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。 110年6月25日2時47分稍後某時 高雄市○○區○○街000號 11 甲○○ 己○○ 己○○於110年7月5日12時40分許，以門號0000000000號與甲○○持用門號0000000000號聯絡轉讓禁藥事宜後，甲○○於左列時間、地點，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予己○○。 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。 110年7月5日12時54分稍後某時 高雄市○○區○○街000號 12 甲○○ 乙○○ 己○○ 己○○於110年7月6日0時20分許，以門號0000000000號與甲○○持用門號0000000000號聯絡轉讓禁藥事宜後，乙○○於左列時間、地點，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予己○○。 甲○○共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。 110年7月6日0時39分稍後某時 高雄市○○區○○街000號 本附表擷取自原判決附表一，其中編號7、10至12之交易時間與起訴書所載時間點稍有不同，乃俱在起訴範圍依審理結果所為更精準、正確之認定
附表二 編號 物品名稱及數量 備 註 2 APPLE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000） 原扣押物品目錄表編號3之物。 6 APPLE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000、000000000000000） 原扣押物品目錄表編號7之物。 9 夾鏈分裝袋2包 原扣押物品目錄表編號1之物。 10 電子磅秤3台 原扣押物品目錄表編號9之物。 11 分裝鏟1支 原扣押物品目錄表編號11之物。 本附表擷取自原判決附表二，僅保留讓犯罪事實得以完整之部分
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
《藥事法第83條第1項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。