臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第876號
上 訴 人
即 被 告 陳約菘
選任辯護人 黃國瑋律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
1年度訴字第208號，中華民國111年8月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第2969、3192號），關於
科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
甲○○經原判決所判處如附表編號1至9「原審宣告刑欄」所示之刑，應執行有期徒刑拾壹年。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、就附表編號6、7部分，起訴及法院審理對象之說明 ㈠法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一 罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法 第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事 實，變更檢察官所引應適用法條之原因。又由於犯罪乃侵害 法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加 以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，以侵害性 行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準， 若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一 性。
㈡就附表編號6、7部分，起訴書所載之犯罪事實，與原審所認 定之犯罪事實，雖其毒品分級不同，但其販賣之對象、犯罪 之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於 被告防禦權之行使原屬無礙；遑論此二部分俱經原審公訴檢 察官早自原審準備程序，即已將上訴人即被告甲○○（下稱被 告）所販賣毒品之種類，由起訴書原記載之「甲基安非他命 」當庭更正為「海洛因」，迄於原審審理期日之初猶予重申 ，且原審亦係針對更正後之毒品品項令檢察官、被告及辯護 人充分攻防（原審卷第55、244至245、256至259頁參照）； 嗣於本院準備程序期日，檢察官、被告及辯護人猶同認原判 決此二部分確無妨礙被告防禦權、訴外裁判等疑慮（本院卷
第84至85頁參照），基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實 同一，而具有同一性，而均為法院審理範圍。
二、上訴即本院審理範圍之說明
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
㈡經查，被告及辯護人於本院審理過程中，迭明示只對原審判 決之科刑事項提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則 不在上訴範圍（本院卷第83至84、123頁）。依據前述說明 ，本院僅就原審判決量刑（含定執行刑）妥適與否，進行審 理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明 。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯罪 名
一、犯罪事實：
甲○○明知海洛因及甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所列管之第一級及第二級毒品，不得 非法販賣，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附 表編號1至2所示之時間、地點，以附表編號1至2所示之方式 ，販賣甲基安非他命予附表編號1至2所示之交易對象。 ㈡意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號3 至9所示之時間、地點，以附表編號3至9所示之方式，販賣 海洛因予附表編號3至9所示之交易對象。
二、所犯罪名（含罪數競合）：
㈠核被告所為，就附表編號1至2所示之部分，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號3至9 所示之部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。被告為販賣而持有甲基安非他命、海洛因之低 度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告上述2次販賣第二級毒品犯行，與7次販賣第一級毒品犯 行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、刑之減輕事由：
一、毒品危害防制條例第17條第2項部分：
被告就附表所示合計9次之販賣第二、一級毒品犯行，於偵 查、原審及本院審判程序均自白不諱（被告提起本件上訴， 既對原審所認定之犯罪事實並無爭議，而不在其上訴範圍， 自屬自白犯行），是其所為前述2次販賣第二級毒品犯行、7 次販賣第一級毒品犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條 第2 項予以減輕其刑。
二、毒品危害防制條例第17條第1項部分：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該 條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本 案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本 案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之 正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定減輕或免除其刑，尚 不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。 又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之 罪之毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他 正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「 供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之 人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關聯性，始稱充足 。具體以言，必須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反 毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑，並非 漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序 上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯 確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯 供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項 所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其 刑之規定（最高法院104年度台上字第1690號判決意旨參照 ）。
㈡被告固於偵查中供承其毒品來源為廖Ｏ霖（完整姓名、年籍詳 卷），且「廖Ｏ霖於111年7月11日經警查緝到案，然否認販 賣第一級毒品予被告，辯稱是與被告合資向『福阿』購買之情 」，有屏東縣政府警察局東港分局111年7月13日東警分偵字 第11131882600號函暨附職務報告、同分局111年10月4日東 警分偵字第11132708000號函暨職務報告、廖Ｏ霖111年7月11 日警詢筆錄存卷可參（原審卷第237至239頁、本院卷第99至 111頁），而似意旨廖Ｏ霖於111年7月11日警詢中，乃坦言曾 交付海洛因予被告收受。惟經本院詳予檢視前述廖Ｏ霖筆錄 ，再與被告供明毒品來源之筆錄（臺灣屏東地方檢察署111 年度偵字第2969號卷，第17至19頁），相互比對，可知被告 所稱向廖Ｏ霖同時購買海洛因、甲基安非他命，並經廖Ｏ霖以 係合資購買且標的僅有海洛因為辯之該次毒品授受，乃發生
在「111年2月28日」，而顯在本案附表9次犯行之「後」， 則由時序即可明知，被告關於其毒品來源乃為廖Ｏ霖之指證 ，顯與其本案被訴附表9次犯行均欠缺直接關聯性，依諸前 述說明，被告本案被訴之附表9次犯行，自均無從適用毒品 危害防制條例第17條第1項減免其刑。被告及其辯護人主張 附表9次犯行均應適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其 刑，並無足採。
三、刑法第59條規定部分
㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100年台上字第744號判決意旨參照）。 ㈡毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無 期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所 在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。為 達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符 合比例原則。查被告所犯之販賣第一級毒品犯行部分（即附 表編號3至9部分），交易金額至多2000元，少則僅為500元 ，販毒金額及數量非鉅，實難逕認其係專業之大盤賣家，販 毒利益自亦無法與具系統性分工之毒梟相提並論，是對被告 所涉之販賣第一級毒品犯行，縱科以最低刑度（無期徒刑經 依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低應處有 期徒刑15年），猶嫌過重，非無情輕法重之憾，而在客觀上 足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條 規定，就附表編號3至9之販賣第一級毒品犯行（共7罪）， 均予以減輕其刑。
㈢至被告另所犯販賣第二級毒品罪部分（即附表編號1至2部分 ），法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，已可就 實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度 內為適當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重，而有 顯可憫恕之處；況其各該犯行，俱已依毒品危害防制條例第
17條第2項規定減輕其刑，依一般國民社會感情，對照其可 判處之刑度，難認具可憫恕之處，是被告所涉販賣第二級毒 品罪部分（共2罪），自俱無刑法第59條酌減其刑規定之適 用，併予指明。
四、綜上，被告就附表編號1至2所涉之販賣第二級毒品罪（共2 罪），均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；就 附表編號3至9所涉之販賣第一級毒品罪（共7罪），則俱應 依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條，予以遞減 其刑。
肆、上訴駁回部分：
一、原審就被告如附表所示各犯行，考量：被告明知海洛因及甲 基安非他命分屬列管之第一、二級毒品，戕害施用者之身心 健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊 、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令， 罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣毒品之 犯行，所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健 康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不該；惟念其犯後均坦承 犯行，態度尚可，並參酌其各次販賣毒品之數量，販賣所得 之多寡；兼衡其前有竊盜、毒品、殺人等前科紀錄（於本案 尚不構成累犯，卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）， 及其自陳之家庭、生活與經濟狀況等一切情狀，就被告所犯 各罪分別量處如附表「原審宣告刑欄」所示之刑。經核原審 上述量刑，已依刑法第57條規定詳予審酌，且各罪之宣告刑 均屬妥適。
二、被告雖以原審漏未適用毒品危害防制條例第17條第1項，就 附表各所示犯行均減輕其刑，致原審各罪之宣告刑俱屬量刑 過重為由而提起上訴，然此部分主張並無足採，已詳如前述 。從而，被告此部分上訴屬無理由，故除後述「伍」應撤銷 改判之部分外，其餘部分均應予以駁回上訴（即如主文第2 項所示）。
伍、撤銷改判部分：
一、執行刑之量定，固屬事實審法院裁量之職權，然法律上屬於 裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束 ，必其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條第5款關於定 應執行刑之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反 公平、比例原則或整體法律秩序之法律內部性界限，始得認 為適法。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責 罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益， 為一種特別之量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審 酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，
乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人 所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與 整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則 下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告 各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不 得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序 理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價 禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以 使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以 區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則 。具體而言，於數罪侵害之法益各不相同、各犯罪行為對侵 害法益之效應相互獨立，及犯罪之時間、空間並非密接等情 形，可認各罪間之關係並非密切、獨立性較高，宜酌定較高 之執行刑。反之，如數罪侵害之法益均屬相同、所侵害法益 之加重效應有限，犯罪之時間、空間甚為密接之情形，則可 認各罪間之獨立性偏低，宜酌定較低之執行刑。二、原審就附表「原審宣告刑」定執行刑為有期徒刑13年，乃僅 考量「犯行…時間集中於110年12月至111年2月間…各次販賣 毒品之動機類似，侵害之法益相近」，而未兼及其他，故其 定刑結果雖未違反刑法第51條第5款規定所定之「外部界限 」，然猶顯有：「被告就附表所犯分屬販賣第二、一級毒品 罪共2種不同罪名，故法益侵害加重效應顯較9罪之罪名迥異 為低」、「被告部分犯行之販賣對象相同，該等販賣對象相 同之罪彼此間獨立性較低，且所生之毒品擴散效應較輕微， 自應與各次犯行均係不同對象有所區別」等有利被告應審酌 事項未予考量之失，故原審所定之執行刑，即有過重之不當 。被告以原審所定執行刑有過重之不當，而就原判決此部分 提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於定執行刑部 分予以撤銷（即如主文第1項所示）。
三、本院審酌附表所示犯行之犯罪時點乃落在110年12月19日至1 11年2月8日間，前後僅相隔50餘日；又該9次犯行分屬販賣 第二、一級毒品罪共2種不同罪名，且販賣第二、一級毒品 縱具體罪名不同，惟乃毒品品項與級別相異所致，侵害性行 為之內容尚屬雷同，故法益侵害加重效應較低；暨被告就附 表編號1及2、4及5、6及7、8及9各所示之兩兩犯行，販賣對 象各為同一人，且對同一對象所販賣之毒品品項亦完全相同 ，故該等兩兩犯行彼此間之獨立性較低，且所生之毒品擴散 效應復較為輕微（法益侵害之加重效應較有限）。再斟以本 案販賣總金額合計為新臺幣1萬元，上述整體犯行所呈現之 被告人格、犯罪傾向、應罰適當性等情狀，及被告需先執行
前案3年1月又10日殘刑始可能執行本案刑期，然當被告執畢 殘刑之際應已年滿48歲（本院第69頁所附之臺灣高等法院被 告前案紀錄表參照），考量刑罰之邊際效益與痛苦程度，且 被告仍有復歸社會之需要各節，定被告應執行之刑如主文第 3項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文書提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 10 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 11 月 10 日 書記官 唐奇燕
附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第1、2項》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表： 編號 交易對象 時間 方式 原審宣告刑 地點 1 曾新春 110年12月19日20時22分後不久之同日某時許 甲○○先持行動電話與曾新春聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣500元之甲基安非他命予曾新春，並當場完成交易。 有期徒刑伍年貳月。 屏東縣○○鄉○○路000號新園新惠宮前 2 曾新春 111年1月9日16時許 甲○○先持行動電話與曾新春聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣1,000元之甲基安非他命予曾新春，並當場完成交易。 有期徒刑伍年肆月。 屏東縣○○鄉○○路000號新園新惠宮前 3 劉臣崇 110年12月22日21時許 甲○○先持行動電話與劉臣崇聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣1,000元之海洛因予劉臣崇，並當場完成交易。 有期徒刑柒年捌月。 屏東縣○○鄉○○路000號新園新惠宮旁菜市場前 4 花啟能 111年1月13日13時40分許 甲○○先持行動電話與花啟能聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣500元之海洛因予花啟能，並當場完成交易。 有期徒刑柒年柒月。 屏東縣○○鄉○○○巷00號甲○○住處前 5 花啟能 111年2月8日13時許 甲○○先持行動電話與花啟能聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣1,000元之海洛因予花啟能，惟花啟能僅交付500元予甲○○，並賒帳500元。 有期徒刑柒年捌月。 屏東縣○○鄉○○○巷00號甲○○住處前 6 許良源 111年1月19日15時30分許 甲○○先持行動電話與許良源聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣2,000元之海洛因（起訴書誤載為甲基安非他命，經檢察官當庭更正）予許良源，並當場完成交易。 有期徒刑柒年玖月。 屏東縣○○鄉○○路000號新園新惠宮前 7 許良源 111年1月24日13時45分許 甲○○先持行動電話與許良源聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣2,000元之海洛因（起訴書誤載為甲基安非他命，經檢察官當庭更正）予許良源，並當場完成交易。 有期徒刑柒年玖月。 屏東縣○○鄉○○路000號新園新惠宮前 8 吳雙全 111年1月25日14時許 甲○○先持行動電話與吳雙全聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣1,000元之海洛因予吳雙全，惟吳雙全僅交付800元予甲○○，並賒帳200元。 有期徒刑柒年捌月。 屏東縣○○鄉○○路000號港西善良宮前 9 吳雙全 111年1月29日14時20分許 甲○○先持行動電話與吳雙全聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣1,000元之海洛因予吳雙全，並當場完成交易。 有期徒刑柒年捌月。 屏東縣○○鄉○○路000號新園新惠宮前 備註：本附表內容乃擷取自原審判決書「附表一」並予簡化，惟原審判決書「附表一」就編號8、9之「方式欄」，均將吳雙全明顯誤載為花啟能，應逕予更正。