臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第775號
上 訴 人
即 被 告 縣緯益
吳宗訓
前2 人共同
指定辯護人 雲惠鈴律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
0年度訴字第555號，中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第9616號、110年度偵字第
10018號、110年度偵字第13027號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、程序事項：
刑事訴訟法第348條規定已於民國110年6月16日公布，同月1 8日生效施行。本案係於上開規定修正施行後繫屬本院，並 非刑事訴訟法施行法第7條之13所規定仍適用修正前規定之 案件，故應適用修正後之規定。又修正後刑事訴訟法第348 條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻 防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯 罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。因此，如僅對宣告 刑部分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實， 犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之 犯罪事實，審認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎」。本案 上訴人即被告縣緯益、吳宗訓上訴意旨均僅表示原審量刑過 重而上訴（本院卷第145-146頁）。依據前述說明，本院僅 就原審判決所宣告之刑是過重進行審理，至於原審判決其他 部分，則非本院審查範圍，先予指明。
二、被告縣緯益上訴意旨略以：㈠被告縣緯益販賣毒品之對象為 曾智誠、許子庭2人，與長期且大量販賣毒品之大毒梟有別
，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，犯罪情節 亦非重大。然販賣第二級毒品係屬重罪，縱依自白規定予以 減刑後，與其犯罪情節相較仍有情輕法重之嫌，然原審未審 酌上情依刑法第59條予以減輕，應有不當。㈡被告縣緯益前 案發生於民國100年，至本案發生已近10年，前案雖於108年 7月20日保護管束期滿始執行完畢，然於106年8月即假釋出 監，故於前案執行有期徒刑假釋出監後，至110年本案發生 ，近4年間並未再有犯罪紀錄，被告縣緯益未輕視前案刑罰 警告效力，原審未察上情，仍以累犯加重其刑，應有不當。 ㈢被告縣緯益犯後深感悔悟並坦承犯行，及供出上游係微信 暱稱花的符號之男子，並已盡力提供毒品上游資料，足證被 告縣緯益積極配合偵查，犯後態度良好，原審所定之應執行 刑實屬過重云云。
三、被告吳宗訓上訴意旨略以：㈠被告吳宗訓就原判決附表一編 號13、14所載之犯罪事實，於偵查中未經檢察官實施訊問即 起訴，致被告吳宗訓喪失依毒品危害防制條例第17條第2項 自白以獲取減刑之機會，且被告吳宗訓於原審已就犯罪事實 全部認罪，依最高法院100年度台上字第5082號刑事判決見 解，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，原審 未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，應有違誤。㈡ 被告吳宗訓學歷僅有高中肄業，智識程度不高，因有心房與 心室中隔缺損而裝有心導管，需按期用藥，身體狀況不佳， 且被告吳宗訓家中有母親須扶養。被告吳宗訓因一時失慮誤 觸法網，販賣毒品對象並非不特定多數人，數量與次數較之 大毒梟所造成之危害尚屬較輕，又被告吳宗訓犯後深感悔悟 ，坦承犯罪，犯後態度良好。原審就吳宗訓所犯之罪定應執 行有期徒刑8年，實屬過重云云。
四、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及所犯 罪名均如原判決所示（如附件）。原判決就量刑部分說明： 爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告縣緯益、吳宗訓明知 第二級毒品甲基安非他命對健康危害至鉅，且為政府嚴令禁 絕流通，竟為牟取個人私利，而為本案販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，所為不僅助長毒品泛濫，更危害購毒者之身 體健康，進而侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺；惟 念被告等人犯後坦承犯行，足認犯後非無悔悟之意，復考量 被告2人於本案犯罪過程所居之地位、犯罪情節、販賣毒品 次數、交易對象、販賣數量及所獲利益等因素，兼衡其等於 審理中自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別就 被告縣緯益量處如原判決附表一編號一至十一「主文」欄所 示；被告吳宗訓量處如原判決附表一編號四、五、十至十四
「主文」欄所示；另審酌被告縣緯益、吳宗訓前述犯行並非 持續於一定時間內為之，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑 罰政策，考量被告縣緯益、吳宗訓於本案犯罪後，均坦承犯 行，展現其尚有自省改過能力之人格特性，兼衡刑罰規範目 的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，採對 其中最重刑嚴厲化之限制加重原則，就前述如原判決附表「 主文」欄所示之各宣告刑，給予適度恤刑折扣，定被告縣緯 益應執行有期徒刑9年2月；被告吳宗訓應執行有期徒刑8年 等旨。經核其所定刑度及定應執行刑符合法律之規定並無不 當之違誤。
五、上訴論斷之理由：
㈠被告縣緯益上訴意旨所指：
⒈就累犯加重部分：被告縣緯益前因毒品危害防制條例案件經 定應執行刑有期徒刑5年6月，於106年8月18日縮短刑期假釋 出監併付保護管束，並於108年7月20日保護管束期滿假釋未 經撤銷視為執行完畢；其受前述徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應論以累犯（惟依刑 事訴訟法第309 條規定，無庸於主文記載）。原審審酌其所 犯前案與本案11次犯行均為毒品危害防制條例案件，堪認其 於受前案徒刑執行完畢後，仍未記取徒刑執行之教訓而有本 案犯行，認其對於刑罰執行之反應力較為薄弱，均應依刑法 第47條第1項規定，加重其刑，核無違誤。且查被告縣緯益 所犯之罪與前案所犯之罪罪質相同，縱被告縣緯益上訴意旨 認與前案假釋出監再犯本案已相隔4年並未再有犯罪紀錄云 云為實情，然販賣毒品乃為社會所不容之重罪，被告縣緯益 已受前案徒刑之執行後仍再犯，實難認其未輕視前案刑罰警 告效力，故原審依刑法累犯規定加重其刑，並無其所受刑罰 超過其應負擔罪責之罪刑不相當情事，而依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，並無違司法院釋字第775號解釋之意旨 ，被告縣緯益上訴意旨指摘原判決論以累犯加重其刑為不當 ，並無理由。
⒉就未依刑法59條予以酌減部分：按刑法第59條規定之酌量減 輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者， 始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑； 惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕 事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由 者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀 顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯
可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量 之事項。查原審就被告縣緯益犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、10年以上有 期徒刑，得併科新台幣1千500萬元以下罰金，原審援引毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其法定刑，其最低法定刑為 有期徒刑5年，原審雖未敘明就被告縣緯益部分是否再適用 刑法第59條予以遞減，然斟酌被告縣緯益為智識正常之人， 應知販賣毒品為犯罪行為，本案之犯罪態樣並非被告因一時 失慮而觸法，且卷內事證未顯示其是因為特殊環境或原因才 為本案犯行。認被告縣緯益之犯罪動機及犯罪情狀在客觀上 無足以引起一般同情之處，且其犯行業依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，更無即使宣告法定低度刑期仍 嫌過重或情輕法重的狀況，且如遽予憫恕而予減輕其刑，除 對其難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外， 亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達 到刑罰一般預防之目的，是被告縣緯益上開販賣第二級毒品 之犯行，均無適用刑法第59條規定再予酌減其刑之餘地。原 審已考量被告縣緯益坦承犯罪，於依累犯加重及依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其法定刑後，就被告所犯11罪， 僅判處5年2月至5年10月之刑，已屬低度刑，係自最低處斷 刑度以上予以從輕量刑，符合法律授與裁量權之目的，與所 適用法規目的之界限無違，其量刑均屬適當。並無量刑過重 情事，就定應執行刑部分亦僅自5年10月至59年6月間，量處 有期徒刑9年6月，實屬低度之量刑。被告縣緯益上訴意旨以 原審量刑過重，未再依刑法第59條予以減刑，指摘原審量刑 不當，為無理由，應予駁回。
㈡被告吳宗訓上訴意旨所指：
⒈就原判決附表一編號13、14未適用毒品危害防制條例第17條 第2項減刑部分：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定： 「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」，又刑事訴訟法第228條第1項、第2項規定：「檢察官因 告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵 查。前項偵查，檢察官得限期命檢察事務官、第230條之司 法警察官或第231條之司法警察調查犯罪情形及蒐集證據， 並提出報告。必要時，得將相關卷證一併發交。」警察既為 偵查輔助機關，應依檢察官之命令偵查犯罪，於其製作被告 之警詢筆錄時，既已就蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使被 告得以申辯、澄清其有無涉案，究難謂於偵查階段未給予被 告辯明犯罪嫌疑之機會。縱使其後檢察官認為事證已明且達 起訴門檻，未待偵訊被告即提起公訴，亦屬檢察官調查證據
職權之適法行使，符合刑事訴訟法第251條第1項之規定，尚 無違法剝奪被告訴訟防禦權之可言。是以除司法警察（官） 調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯毒品危害防制條例 第4條至第8條之犯罪事實未曾詢問被告，且檢察官於起訴前 又未進行偵訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之 情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外 ，一般言之，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用毒品 危害防制條例第17條第2項關於自白減刑規定之餘地。倘司 法警察（官）詢問時，被告業已否認犯罪，檢察官其後雖未 再訊問，被告在偵查（包括警察機關在輔助偵查之調查程序 ）中既非全無辯明犯罪嫌疑、爭取自白減刑之機會，卻心存 僥倖，在警詢時否認犯罪，冀圖脫免刑責，與毒品危害防制 條例第17條第2項鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴 訟經濟、節約司法資源之立法目的明顯有違，即令被告嗣後 於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用（最高法院109年 台上字第5353號判決意旨參照）。查被告吳宗訓就原判決附 表一編號13、14部分之犯行，雖未於檢察官偵訊中為訊問， 然於警詢中已由被告吳宗訓明確否認有向購毒之楊立上收取 金錢，並稱係「請他施用安非他命」等語（警三卷第129-13 2頁），顯已不符合該條項減輕其刑之規定，原審未予適用 ，並無違誤。被告吳宗訓上訴意旨執此指摘原審未適用毒品 危害防制條例第17條第2項就原判決附表一編號13、14予以 減輕其刑，顯有誤會，其上訴應無理由。
⒉就量刑及定應執行有期徒刑8年，是否過重部分：按毒品危害 防制條例第17條第2項於被告犯罪前即修正為「於偵查及歷 次審判中均自白者，減輕其刑」，乃係出於被告始終之自白 ，才符合其自新之真意及節省偵查、審判之勞費。該條項修 正前，實務上曾以被告在審判中為一次之自白即可適用該減 刑之規定，予以被告投機僥倖之心理，就被告有無實質誠心 悔改之意及節省偵審之勞費毫無助益。基於此，上開毒品危 害防制條例第17條第2項之減刑規定方予以修正，以符合減 刑鼓勵真心自白者實質上意義。如若被告先予否認，嗣於其 他審級中再為自白而不適用現行之自白減刑規定時，則另援 引刑法第59條之減刑規定予減輕其刑以達同樣之減刑結果時 ，此豈非將上開現行應於歷次審判中均自白之減刑規定予以 架空，且對於歷次審判中均坦供犯罪者不公平！故而原審於 被告吳宗訓未符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定 ，而另行引用刑法第59條予以減輕，實已予過多之優惠，幸 而原審未就此部分給予被告吳宗訓與前開適用毒品危害防制 條例第17條第2項之其他罪刑諭知相同之減輕刑度（有期徒
刑5年1月至5年6月），而論處略高之有期徒刑6年，然此部 分檢察官既未上訴表示反對，原審又無明顯之違背法令之處 ，本院即予以尊重。而被告吳宗訓上訴意旨仍指摘量刑過重 即無理由。就定應執行刑部分亦僅自6年至38年5月間，量處 有期徒刑8年，實屬低度之量刑。被告吳宗訓上訴意旨以原 審量刑過重，亦無理由，應予駁回。
㈢綜上所述，被告縣緯益、吳宗訓上訴意旨所為指摘均無理 由，被告2人之上訴應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 22 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 呂明燕
法 官 惠光霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 11 月 22 日 書記官 黃月瞳
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第555號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 縣緯益
義務辯護人 李嘉苓律師
被 告 周麗雪
義務辯護人 陳鈺歆律師
被 告 吳宗訓
義務辯護人 廖懿涵律師
被 告 黃建昇
義務辯護人 魏志勝律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9616、10018、13027號），本院判決如下： 主 文
一、縣緯益犯附表一編號一至十一所示之罪，各處附表一編號一 至十一「主文」欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行 有期徒刑玖年貳月。
二、吳宗訓犯附表一編號四、五、十至十四所示之罪，各處附表 一編號四、五、十至十四「主文」欄所示之刑及沒收。有期
徒刑部分，應執行有期徒刑捌年。
三、黃建昇犯附表一編號九所示之罪，處附表一編號九「主文」 欄所示之刑及沒收。
四、周麗雪無罪。
五、扣案如附表二編號六至十五所示之物沒收銷燬。 事 實
一、縣緯益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營 利基於販賣第二級毒品之犯意，分別以附表一編號一至三、 六至八「犯罪經過」欄所示方式，販賣第二級毒品甲基安非 他命予許子庭、曾智誠。
二、縣緯益、吳宗訓明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣， 竟意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別以附表一 編號四、五、十、十一「犯罪經過」欄所示方式，販賣第二 級毒品甲基安非他命予許子庭、曾智誠。
三、縣緯益、黃建昇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣， 竟意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以附表一編號 九「犯罪經過」欄所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命 予曾智誠。
四、吳宗訓明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營 利基於販賣第二級毒品之犯意，分別以附表一編號十二至十 四「犯罪經過」欄所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命 予侯湘茗、楊立上。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠、刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。經查：證人許子庭就起訴書附表編號一、二（即附表一編 號一）所示情節，究為1次或2次毒品交易，於本院審理中之 證述內容，與其於警詢中之證述不一致，審酌證人許子庭於 警詢陳述時，業經員警依法踐行告知義務，詢問筆錄之記載 亦係提示相關監視器畫面後，採取一問一答方式所製作，讓 證人依問題自由陳述，未見任何強迫取供之不法情事，堪信 其警詢客觀上應具有較可信之特別情況，亦為證明犯罪事實 存否所必要，依上揭規定自有證據能力。
㈡、本判決所引其他傳聞證據，經當事人於本院準備程序同意有 證據能力（院卷第119-120頁）。基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 復審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定， 均有證據能力。至本判決所引非供述證據，與本案均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員非法取得， 依刑事訴訟法第158 條之4之反面解釋，當有證據能力。二、事實認定：
㈠、附表一所示犯罪事實，業據被告縣緯益、吳宗訓、黃建昇（ 下稱被告3人）坦承在卷，核與證人（即共同被告）縣緯益 、周麗雪於警詢、偵訊、羈押訊問時；吳宗訓、黃建昇於警 詢、偵訊時（警一卷第1-12頁；警二卷第1-17、62-74、146 -153頁；警三卷第35-37、129-132頁；偵一卷第89-93、115 -118、145-148、159-163頁；聲羈卷第21-25頁）證述情節 大致相符，並與證人（即購毒者）許子庭（警二卷第250-25 6頁；偵一卷第77-80頁）、曾智誠（警二卷第186-191、196 -201頁；偵一卷第33-38頁；警二卷第206-208、218-219、2 24-226頁）於警詢、偵訊時；侯湘茗（警二卷第232-237頁 ）、楊立上（警三卷第296-301頁）警詢時證述內容互核相 符，另有許子庭手機匯款交易紀錄截圖(警二卷第268-269頁 )、周麗雪帳戶交易明細表(警三卷第336、337、323、326、 332、335頁)、被告縣緯益與許子庭交易之監視器畫面截圖( 警二卷第30-34頁)、微信通話紀錄截圖(警二卷第270-274頁 )、微信通話譯文表(警二卷第267頁)、被告縣緯益與曾智誠 簡訊紀錄(警二卷第23頁)、被告吳宗訓與侯湘茗交易之監視 器畫面截圖(警二卷第242-248頁)在卷可稽，復有如附表二 編號一至五所示之物扣案為憑，而購毒者許子庭、曾智誠、 侯湘茗、楊立上經員警採集尿液送由具鑑定尿液毒品代謝物 專業之正修科技大學超微量研究科技中心鑑定後，均成安非 他命陽性反應一情，有正修科技大學超微量研究科技中心民 國110年4月14日尿液檢驗報告【報告編號：R00-0000-000】 （偵一卷第255頁）、110年5月26日尿液檢驗報告【報告編 號：R00-0000-000】（警三卷第307頁）、110年5月12日尿 液檢驗報告【報告編號：R00-0000-000】（偵一卷第259頁 ）、【報告編號：R00-0000-000】（偵一卷第263頁），足 認被告3人前述任意性自白與事實相符，是本案事證明確， 被告3人前述犯行均堪認定，應依法論科。
㈡、公訴意旨雖認：如附表一編號一所示證人（即購毒者）許子 庭於110年3月21日23時27分57秒、110年3月22日0時28分5秒
，分別匯款新臺幣（下同）1,000元至中國信託商業銀行000 000000000號帳戶（戶名：周麗雪，下稱系爭帳戶），係基 於被告縣緯益與許子庭間所為2次不同之毒品交易約定所為 之價金交付行為。然證人許子庭就前述2次匯款，究係基於1 次或2次毒品交易所為，於警詢、偵訊及本院審理中所為證 述內容，前後已有齟齬，又證人許子庭於111年3月16日本院 審理中證述：我於110年3月21日時剛開始施用毒品，購買1 次的毒品數量，大約可以施用1、2次，施用1次大約可持續1 至2天，所以不會單日購買2次毒品，附表一編號一所示與被 告縣緯益之毒品交易過程，係因110年3月21日23時27分57秒 第1次匯款至系爭帳戶時，另有朋友先向我借款，故先保留 部分款項以供支應朋友借款，待110年3月21日23時52分8秒 將朋友借用款項匯出後，因帳戶內尚有剩餘款項，始於110 年3月22日0時28分5秒，第2次匯款至系爭帳戶，以結清該次 毒品交易價金等語（院卷第185-187、210-211頁）。其中， 就證人許子庭證述購毒頻率不曾出現單日購買2次毒品一節 ，核與附表一編號二、三至七所示，證人許子庭所涉本案毒 品交易之交易時間多為間隔2天以上，而未曾出現單日2次交 易之情形相符；另就證人許子庭證述如附表一編號一所示毒 品交易前，已答應友人之借款要求，故保留部分款項，未於 第1次匯款至系爭帳戶時結清毒品交易款項，而係待匯款至 借款友人之中華郵政帳戶後，再為第2次匯款以結清毒品交 易價金一節，則與證人許子庭於同日審理中提出之存款交易 明細查詢畫面（院卷第265頁）相符。由此觀之，自難排除 前述2次匯款係基於單一毒品交易所為之可能，基於有疑唯 利於被告之原則，應認前述2次匯款係基於被告縣緯益與許 子庭之單一毒品交易所為。
三、論罪：
㈠、按意欲犯罪之人，不親自實施犯罪行為，而利用不知情之人 ，以實施其所意欲之犯罪行為者，仍應負正犯之刑事責任（ 學理上稱為間接正犯）。行為人僅實施犯罪行為之一部，利 用不知情之第三人接續實施以完成其所意欲之犯罪行為者， 亦屬間接正犯，自應就其自己及該不知情之第三人所實施之 全部犯罪行為負正犯之刑事責任（最高法院95年度台上字第 3918號刑事判決參照）。
㈡、核被告縣緯益如附表一編號一至十一；被告吳宗訓如附表一 編號四、五、十至十四；被告黃建昇如附表一編號九所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。被告縣緯益、吳宗訓就如附表一編號四、五、十、十一； 被告縣緯益、黃建昇就如附表一編號九所示犯行，有犯意聯
絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告縣緯益實施附表 一編號一、二、七至十一所示販賣第二級毒品行為之一部， 而利用不知情之被告周麗雪接續實施以完成附表一編號一、 二、七至十一所示販賣第二級毒品犯罪行為，揆諸前述判決 意旨，應論以間接正犯。被告縣緯益、吳宗訓、黃建昇於前 述販賣第二級毒品犯行前，持有該毒品之低度行為，為前述 販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告縣緯 益如附表一編號一至十一；被告吳宗訓如附表一編號四、五 、十至十四所示各次犯行間之時間、地點有異，顯係基於各 別犯意所為，應予分論併罰。
㈢、公訴意旨雖認附表一編號一「犯罪經過」欄所示許子庭之匯 款行為，乃基於被告縣緯益與許子庭之2次毒品交易行為所 為，應予分論併罰，惟附表一編號一「犯罪經過」欄所示許 子庭之匯款行為，實係基於被告縣緯益與許子庭之單一毒品 交易所為一節，業經本院認定如前，公訴意旨此部分主張容 有誤會，併此敘明。
四、量刑：
㈠、處斷刑：
1.被告縣緯益前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高 雄分院以102年度上訴字第553號刑事判決，處有期徒刑3年1 0月、3年10月，定應執行刑有期徒刑5年6月，經最高法院以 103年度台上字第262號刑事判決駁回上訴而告確定，嗣於10 6 年8 月18日縮短刑期假釋出監併付保護管束，並於108 年 7月20日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢；被告黃 建昇前因毒品危害防制條例案件，經本院以108年度簡字第3 961號刑事判決，處有期徒刑4月確定，嗣於109年11月12日 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告 縣緯益、黃建昇受前述徒刑之執行完畢後，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，均應論以累犯（惟依刑事訴訟法 第309 條規定，無庸於主文記載）。本院審酌被告縣緯益、 黃建昇所犯前案與本案犯行均為毒品危害防制條例案件，堪 認被告縣緯益、黃建昇於受前案徒刑執行完畢後，仍未記取 徒刑執行之教訓而有本案犯行，足認被告縣緯益、黃建昇對 於刑罰執行之反應力較為薄弱，均應依刑法第47條第1項規 定，加重其刑。
2.被告縣緯益就附表一編號一至十一；被告吳宗訓就附表一編 號四、五、十至十二；被告黃建昇就附表一編號九所示販賣 第二級毒品犯行，均於偵查及審判中自白，合於毒品危害防 制條例第17條第2 項所定要件，均依法減輕其刑。 3.被告黃建昇於本案僅有附表一編號九所示1次販賣第二級毒
品犯行，且於該次犯罪中居於受被告縣緯益支配之地位，與 基於犯罪主謀者或多次實行販賣毒品之情形有別，與被告縣 緯益、吳宗訓多次實行販賣毒品犯行之情節相較，縱予宣告 經減刑後之最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕 其刑。
4.被告吳宗訓如附表一編號十三、十四所示販賣第二級毒品犯 行，雖未於警詢中坦承犯行，然被告吳宗訓於審理中，就此 部分犯行始終坦承不諱，審酌檢察官就被告吳宗訓警詢中坦 承部分，尚有進行複訊確認之舉，然就被告吳宗訓警詢中否 認之附表一編號十三、十四所示犯行，卻無進行複訊確認之 偵查作為，對於被告吳宗訓是否能於偵查中自白造成實質影 響，兼衡被告吳宗訓與被告縣緯益之犯罪情節相較，尚不若 被告縣緯益之犯罪情節嚴重，縱宣告最低法定刑度，猶嫌過 重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
5.被告縣緯益、黃建昇同時有前述刑之加重、減輕事由，除無 期徒刑不得加重外（刑法第65條第1項），爰依刑法第71條 第1 項（、第70條）先加後（遞）減之。
㈡、宣告刑：
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告3人明知第二級毒品 甲基安非他命對健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟 為牟取個人私利，而為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行，所為不僅助長毒品泛濫，更危害購毒者之身體健康，進 而侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺；惟念被告3人 犯後坦承犯行，足認被告3人犯後非無悔悟之意，復考量被 告3人於本案犯罪過程所居之地位、犯罪情節、販賣毒品次 數、交易對象、販賣數量及所獲利益等因素，兼衡被告3人 於審理中自陳之智識程度、家庭經濟狀況（涉及隱私，不予 詳載）等一切情狀，分別就被告縣緯益量處如附表一編號一 至十一「主文」欄所示；被告吳宗訓量處如附表一編號四、 五、十至十四「主文」欄所示；被告黃建昇量處如附表一編 號九「主文」欄所示之刑。
㈢、執行刑：
被告縣緯益如附表一編號一至十一「主文」欄所示；被告吳 宗訓如附表一編號四、五、十至十四「主文」欄所示之各宣 告刑，合於刑法第50條第1項本文之規定，爰審酌被告縣緯 益、吳宗訓前述犯行並非持續於一定時間內為之，基於刑罰 經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告縣緯益、吳宗訓 於本案犯罪後，均坦承犯行，展現其尚有自省改過能力之人 格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連 及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加重原則
，就前述「主文」欄所示之各宣告刑，給予適度恤刑折扣， 定應執行刑如主文第一、二項所示。
五、沒收：
㈠、被告3人如附表一「犯罪經過」欄所示販賣第二級毒品所得， 應依刑法第38條之1第1項前段 、第3 項規定，於被告3人各 次犯行宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈡、扣案如附表二編號一至五所示之物，均為被告3人遂行本案販 賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告3人供述在 卷（院卷247、253-254頁），爰依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，於被告3人各該關聯之罪項下宣告沒收。㈢、按違禁物得單獨宣告沒收；查獲之第二級毒品，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第2 項及毒品危 害防制條例第18條第1 項前段分別定有明文。與行為人犯罪 無直接關係之違禁物，檢察官如於起訴書內敘明聲請沒收， 為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收。經查， 扣案如附表二編號六至十五所示之物，經具有毒品鑑定專業 之高雄市立凱旋醫院鑑定，均含有第二級毒品甲基安非他命 成分一情，有高雄市立凱旋醫院110年6月22日高市凱醫驗字 第68805號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵二卷第95、97頁） 在卷可稽。檢察官於起訴書已載明就扣案毒品聲請沒收銷燬 ，爰依前揭規定，不問扣案如附表二編號六至十五所示毒品 為何人所有，宣告沒收銷燬。上開毒品之包裝袋內沾有微量 之毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同為 查獲之第二級毒品，一併予以宣告沒收銷燬；至上開送驗耗 損部分既已鑑驗滅失而不存在，爰不另為沒收銷燬之宣告。㈣、扣案系爭帳戶存摺、提款卡雖用於收取附表一編號一、二、 八至十一所示販毒所得，然金融機構帳戶之申請、取得並無 特殊限制，其客觀價值低微，復欠缺刑法上重要性，而無沒 收之必要，故不予宣告沒收。
㈤、其餘扣案物品，均與本案販賣第二級毒品犯行無關一情，業 據被告3人供述在卷（院卷第254頁），且亦無其他證據足認 與本案犯罪相關，或為經檢察官於起訴書敘明聲請單獨沒收 之違禁物，均不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告周麗雪明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得持 有、販賣，竟意圖營利，基於與被告縣緯益、吳宗訓、黃建 昇販賣第二級毒品之犯意聯絡，由被告周麗雪提供系爭帳戶 收取附表一編號一、二、八至十一「犯罪經過」欄所示販毒
所得，並於附表一編號一至三、六、七「犯罪經過」欄所示 時、地，與被告縣緯益前往交付毒品地點，並於附表一編號 六「犯罪經過」欄所示時、地，將交易之毒品交予被告縣緯 益交付許子庭，另於附表一編號七「犯罪經過」欄所示時、 地，將被告縣緯益交付之毒品交付許子庭，並自許子庭處收 取價金交予被告縣緯益，因認被告周麗雪涉犯販賣第二級毒 品罪嫌等語。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。 又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定；犯罪事 實之認定，應憑證據，不得以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎。檢察官對於起訴事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任，倘其所提出證據或證明方法，無從說服法院形成 被告有罪之心證，基於無罪推定原則，應為被告無罪之判決 （最高法院92年台上字第128號刑事判決先例參照）。三、檢察官認為被告周麗雪涉犯前述罪嫌，主要係以起訴書所載 證據為其依據。訊據被告周麗雪堅決否認有何前述犯行，辯