臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第747號
上 訴 人
即 被 告 呂科霖
選任辯護人 曾國華律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴緝字第15號，中華民國111年6月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第15270號、110年度偵
字第10019號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、呂科霖於民國109年12月28日16時14分許，以所持用如附表 二所示之門號手機，接獲蔡聖瑋為幫助王建勝施用第二級毒 品甲基安非他命所傳送欲購買甲基安非他命之訊息後，即基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，與蔡聖瑋約 定見面之時地。嗣於同日19時許，呂科霖駕車至約定之高雄 市前鎮區一心路與文橫路口附近之多拿滋咖啡店旁，蔡聖瑋 上車與呂科霖談妥其代王建勝購買之1錢甲基安非他命對價 為新臺幣（下同）9,500元及上開交易對價之交付方式後， 呂科霖即交付甲基安非他命1錢予蔡聖瑋，嗣蔡聖瑋下車與 王建勝碰面並傳達上開價金交付方式，王建勝即依指示將9, 500元之毒品交易價金轉帳至呂科霖所指定之中國信託銀行 （下稱中信銀）帳戶（帳號末4碼為4005，餘詳卷）而交易 完畢，蔡聖瑋並將上開毒品交付予王建勝（蔡聖瑋所犯幫助 施用第二級毒品罪，業據臺灣高雄地方法院以110年度訴字 第825號判處幫助施用第二級毒品有期徒刑2月確定）。二、呂科霖另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 透過上開手機門號，以LINE通訊軟體與蔡聖瑋達成毒品交易 之合意後，在下列時地分別與蔡聖瑋進行毒品交易共2次： ㈠於110年4月9日1時16分許，在高雄市新興區七賢路與林森路 口附近，以8,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命 一錢予蔡聖瑋，並收受蔡聖瑋給付之8千元而完成交易。 ㈡嗣於110年4月21日9時2分許，在高雄市新興區南台路與民主 路口附近處，以8,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非 他命一錢予蔡聖瑋，並收受蔡聖瑋給付之8千元而完成交易 。
三、嗣為警持法院核發之搜索票查獲蔡聖瑋後，循線於110年7月 22日10時50分許，在高雄市楠梓區高雄大學路209號6樓執行 搜索，扣得呂科霖所持有之第一級毒品海洛因2包、如附表 二編號2至4所示之第二級毒品甲基安非他命3包（驗前總淨 重合計0.847公克、驗後總淨重合計0.847公克）、聯繫上開 毒品交易使用如附表二編號1所示之手機1支等物，始悉上情 。
四、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察 署偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或 書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨， 檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾 ，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低 之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有 證據能力。
二、事實之認定：
上開事實，均據被告呂科霖於警詢、偵訊、原審及本院審理 時坦認不諱（參警二卷第11至17頁、偵二卷第35至37頁、原 審法院訴卷第102、152、167頁，本院卷第82、122頁），其 中：如事實一所示之犯行，核與證人即同案被告蔡聖瑋、證 人即購毒者王建勝於偵訊時具結所證（參偵一卷第31至33、 42頁）相符，並有蔡聖瑋與王建勝間109年12月28日之LINE 、SCRUFF通訊軟體對話紀錄擷圖、蔡聖瑋與被告間同日之LI NE通訊軟體對話紀錄擷圖、王建勝中信銀帳戶（帳號末4碼 為2903，其餘詳卷）109年12月28日之交易明細1紙、呂科霖 上開中信銀帳戶基本資料、於同日之交易明細各1份在卷可 證（參警一卷第37至39、41、43、45至47頁、警二卷第53至 57頁）。另如事實二㈠所示部分，核與證人蔡聖瑋於偵訊時
具結所證（參偵一卷第42至43頁）相符，並有蔡聖瑋與被告 於110年4月9日之LINE對話紀錄擷圖1份附卷（參警二卷第49 頁）可查。而如事實二㈡所示部分，則核與證人蔡聖瑋於偵 訊時具結所證（參偵一卷第43頁）相符，復有蔡聖瑋與被告 於110年4月21日之LINE對話紀錄擷圖1份、上開2人交易地點 於該日之監視器錄影畫面翻拍照片1份在卷可證（參警一卷 第51、53至59頁）；而蔡聖瑋向被告購毒後，於同日10時48 分至同時52分許經警方持原審核發之搜索票進行搜索，所持 有之物經警方扣案並送鑑定後，為第二級毒品甲基安非他命 一節，亦有原審法院核發之110年聲搜字第496號搜索票、高 雄市政府警察局三民第一分局（下稱高市三民一分局）搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市立凱旋 醫院（下稱凱旋醫院）110年06月15日高市凱醫驗字第68783 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷（參警一卷第61、71 至75頁、偵一卷第87頁）可佐，足證被告上開任意性自白與 事實一、二之㈠、㈡所示情事相符，均堪採信。至於選任辯護 人雖稱：被告販賣之對象僅蔡聖瑋一人等語，核與事實不符 ，併予敘明，是被告上開犯行，事證明確，均堪以認定，俱 應予依法論科。
三、法律之適用：
核被告於事實一、二之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例 （下稱毒品條例）第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因 販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之 高度行為所吸收，不再另行論罪。被告所犯上開3罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重減輕：
㈠被告是否構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，均應 由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、 辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。 此為最高法院最近統一之見解。又司法院釋字第775號解釋 揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其 不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等 立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當 原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨 ，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯 正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪 間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢 情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）
、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪 ）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個 別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之 情形，裁量是否加重最低本刑。可見檢察官就後階段被告依 累犯規定「加重其刑之事項」，自負較為強化之說明責任。 是雖檢察官曾就前階段被告構成「累犯事實」有所主張及指 出證明方法，惟未就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項 」具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告有加重其 刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要。則法院未依累 犯規定「加重其刑」，即難謂有何違法可言。又判決主文是 否諭知累犯，對被告後續刑之執行至關重要，現行刑事執行 法規仍有諸多以累犯為要件而加嚴處遇之規定，例如提報假 釋最低執行期間較高（刑法第77條第1項）、受刑進級責任 分數逐級加成（行刑累進處遇條例第19條第3項）、不得被 遴選至外役監受刑（外役監條例第4條第2項第3款）等不利 於受刑人之執行條件，並基於精簡裁判之要求，故即使法院 於前階段論以累犯，後階段並未加重其刑，為符合不加重其 刑之判決本旨，判決主文自以不諭知累犯為宜。稽之卷內訴 訟資料，本件檢察官起訴時，並未請依累犯加重，亦未舉出 證明方法，於本院審理時，審判長於審判程序諭知檢察官就 上訴人累犯「應加重其刑之事項」指出證明方法及辯論，檢 察官僅答：「請依法審酌，被告於108年有執行徒刑完畢易 科罰金之紀錄。」等語，並未就後階段上訴人依累犯規定「 加重其刑事項」具體指出證明方法。是被告被告於107年3月 31日12時許因施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣高雄地 方法院判處有期徒刑4月，於108年1月15日執行完畢，再犯 本案之罪，固為累犯，惟檢察官並未就上訴人應依累犯規定 「加重其刑之事項」，具體指出證明方法，以盡其較為強化 之說明責任，以供判斷、裁量是否應加重其刑，自無加重其 刑之必要。
㈡被告上開3次犯行均得依毒品條例第17條第2項規定減輕： 被告於警詢、偵訊及本院審理中，就上開3次犯行，均坦承 有聯絡毒品交易地點、交付毒品、收取價金並從中獲利等構 成要件事實，自可認被告有自白其犯行，均應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告雖曾供承其本案毒品來源係向綽號「姊阿」之人購得等 語（參警二卷第17頁），惟因未提供對話紀錄或其他相關事 證佐證，無法證明綽號「姊阿」之人有販毒嫌疑一節，有高 雄市政府警察局三民第一分局111年4月6日高市警三一分偵 字第11170985900號函暨偵查報告1份在卷（參原審法院訴緝
卷第131至136頁）可稽，是被告本案3次犯行，尚無從依毒 品條例第17條第1項規定減輕，附此敘明。
㈣被告及其辯護人雖辯稱被告販賣對象非廣，金額亦非高，應 只是為賺取蠅頭小利而為，與大盤毒梟對社會造成巨大危害 不同，確屬情輕法重，請依刑法第59條酌減其刑等語。然刑 法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環 境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院衡酌被告正值青壯， 具有相當謀生能力；又其所販賣第二級毒品具有一定成癮性 ，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發 生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為 社會大眾所周知；況被告有施用第二級毒品之前科，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其就毒品對於人體身 心健康之危害尤應感受甚深，惟其仍不顧施用者可能面臨之 困境，販賣甲基安非他命予他人，是依本案被告犯罪之情狀 ，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情，自無刑法第59條酌 減其刑規定適用。
五、量刑：
原審因而審酌被告販賣第二級毒品，助長毒品擴散及氾濫， 戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，所為實不可 取；另考量被告之犯後態度（於偵、審中均坦承全部犯行） ，兼衡以被告各次販賣之毒品數量暨所得之價金，雖較一般 販賣單次施用毒品之數量及價錢高，惟尚未達大盤毒梟獲取 高額利潤之程度；暨其自述之教育程度、工作、經濟及其家 庭狀況（參原審法院訴緝卷第167頁），就被告所為3次犯行 ，均量處有期徒刑5年3月；並依罪責相當及特別預防之刑罰 目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（第1罪與第2、3 罪間約相隔4個月，第2、3罪相隔不到2週、販售對象有2人 、第1罪之購毒者係透過第2、3罪之購毒者牽線、數罪對法 益侵害之加重效應等），及罪數所反應行為人人格及犯罪傾 向等情狀綜合判斷，合併定其應執行之刑為有期徒刑5年10 月。另就沒收部分，以㈠扣案如附表二編號1所示之手機暨SI M卡，係供被告為事實一、二之㈠、㈡犯行所用之物，有前引L INE對話紀錄在卷可佐，爰依毒品條例第19條第1項，於被告 所犯各罪刑項下宣告沒收。㈡扣案如附表二編號2至4所示之 毒品，為被告販賣所剩餘，此據被告自承在卷（參原審法院 訴緝卷第160頁），經警方搜索扣案並送鑑驗後，確屬第二 級毒品甲基安非他命（詳細鑑驗結果參附表二編號2至4「說 明」欄所示）一節，同有原審法院核發之110年聲搜字第714
號搜索票、高市三民一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、凱旋醫院110年08月27日高市凱醫驗字第6 9515號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可查（參警二卷第6 9、71至75頁、偵二卷第121頁），應依毒品條例第18條第1 項，於被告本案所犯最後1次犯行即如事實二㈡所示罪刑項下 宣告沒收銷燬。而盛裝毒品之包裝袋，因與毒品無法析離， 應一併予以沒收銷燬。至鑑驗所滅失之毒品，自毋庸宣告沒 收。㈢被告為事實一、二之㈠、㈡所示之犯行，各收受毒品對 價9,500元、8千元及8千元，為被告各該犯行之犯罪所得， 雖未據扣案，惟仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。倂說明其餘扣案物則無證據證明為供被告本案 各次犯行所用之物，自無從於本案宣告沒收，認事用法，核 無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，針對量刑上訴，以 原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 刑事第八庭審判長法官 陳中和
法 官 陳松檀
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 書記官 謝佳育
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一（被告犯行暨主文）：
編號 被告犯行 主文 1 如事實一所示 呂科霖犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如事實二㈠所示 呂科霖犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如事實二㈡所示 呂科霖犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；扣案如附表二編號2至4所示之物均沒收銷燬之；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二〔沒收（銷燬）之扣案物〕：
編號 扣案物品及數量 說明 1 Iphone廠牌手機1支（內含SIM卡1枚） IMEI：000000000000000號 000000000000000號 含門號：0000000000號SIM卡1枚 2 甲基安非他命1包 白色結晶體 檢出甲基安非他命。 檢驗前淨重0.047公克、檢驗後淨重0.031公克。 3 甲基安非他命1包 白色結晶體 檢出甲基安非他命。 檢驗前淨重0.763公克、檢驗後淨重0.751公克。 4 甲基安非他命1包 白色結晶體 檢出甲基安非他命。 檢驗前淨重0.037公克、檢驗後淨重0.025公克。