臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第725號
上 訴 人
即 被 告 蔣子翔
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上 訴 人
即 被 告 錢 緯
選任辯護人 鄧藤墩律師
劉睿揚律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院
109年度訴字第491號，中華民國111年3月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第7769、8169、9233、
9234、9261、11042號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○就原判決附表 一編號1部分犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪，累犯，判處有期徒刑2年，並諭 知沒收；就原判決附表一編號2部分犯修正前毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，累犯，判處有期徒刑 3年10月，並諭知沒收；認事用法及量刑均無不當，應予維 持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件 ）。
二、上訴人即被告甲○○就原判決附表一編號3至5部分、上訴人即 被告乙○就原判決附表一編號4、5部分，均僅針對科刑暨定 執行刑部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，效 力不及於犯罪事實及沒收，本院就科刑所依附之犯罪事實及 論罪，援用原判決所載(如附件)。
三、被告甲○○上訴意旨略以：原判決附表一編號1 及2 部分係被 告基於單一之犯意所為之接續動作，僅為一次交易行為，應 僅論以販賣既遂罪1 罪，而不應論以販賣未遂罪及販賣既遂 罪2 罪；案發時被告年僅21歲，受朋友引誘而犯下本件犯行 ，被告犯後坦承犯行，已知悔悟，態度良好，目前在市場工 作，且需照顧祖母，請從輕量刑云云。
四、被告乙○上訴意旨略以：被告販賣毒品之次數及數量均甚微
，與一般中盤、大盤毒梟不能等同並論，且被告尚年輕，犯 後積極面對司法並坦承犯行，因一時失慮而誤觸刑法，請依 刑法第59條規定酌減其刑並諭知緩刑云云。
五、上訴論斷之理由
㈠、被告甲○○部分
⒈按行為人實行犯罪後，主觀上縱有一再犯罪之意，但既經司 法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲，對爾後是否遭法 院羈押而得否依其原有犯意繼續實行犯罪，因已失其自主性 而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因 遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行 犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行 既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃 竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院108年度台上字 第3448號判決意旨參照）。本件被告甲○○附表一編號1所示 犯行，因共犯丙○○（業經原審法院判處罪刑確定）遭警查獲 而未遂，已經原判決論述甚詳，依照前揭說明，被告甲○○就 附表一編號2 所示犯行，應認係另行起意而為，難謂與查獲 前之附表一編號1犯行係出於同一犯意。被告甲○○上訴意旨 以：原判決附表一編號1 及2 部分係被告基於單一犯意所為 之接續動作，應僅論以一罪云云，指摘原判決此部分論以2 罪為不當，自無可採。
⒉原判決就被告甲○○所犯附表一編號1至5所示販賣第三級毒品 犯行，依累犯規定加重其刑，並分別依偵審自白及未遂犯之 規定減輕其刑後，業已依刑法第57條規定，審酌被告甲○○之 犯罪對社會治安及國民健康所生之危害，各次販賣毒品之數 量及金額非微，犯罪參與程度，犯後坦承犯行之態度及素行 ，自陳之家庭狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表一編 號1至5所示之刑並定其應執行有期徒刑4年6月。經核原判決 就被告甲○○部分科刑暨定執行刑並無過重或失衡之情事，被 告甲○○上訴意旨指摘原判決量刑暨定執行刑過重，並無理由 。
㈡、被告乙○部分
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，惟以其犯罪確有可憫恕之事由為限（即有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑， 猶嫌過重），始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭 會議決議、95年度台上字第788 號判決意旨可供參考）。本
件被告乙○所犯如原判決附表一編號4所示販賣第三級毒品罪 ，已經原判決依偵審自白之規定減輕其刑至二分之一後，最 低法定本刑為有期徒刑3年6月；而原判決附表一編號5所示 販賣第三級毒品罪，已經原判決依未遂犯之規定減輕其刑至 二分之一後，最低法定本刑為有期徒刑3年6月，再依偵審自 白之規定減輕其刑至二分之一後，最低法定本刑為有期徒刑 1年9月。經減刑後，難認被告乙○之犯罪有情輕法重，縱使 宣告法定最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情 之情事，被告乙○應無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地 。
⒉原判決就被告乙○所犯附表一編號4、5所示販賣第三級毒品犯 行，分別依偵審自白及未遂犯之規定減輕其刑後，業已依刑 法第57條規定，審酌被告乙○翔之犯罪對社會治安及國民健 康所生之危害，各次販賣毒品之數量及金額非微，犯罪參與 程度，犯後坦承犯行之態度及素行，自陳之家庭狀況等一切 情狀，分別量處如原判決附表一編號4、5所示之刑並定其應 執行有期徒刑3年10月。經核原判決就被告乙○部分科刑暨定 執行刑並無過重或失衡之情事，被告乙○上訴意旨指摘原判 決量刑暨定執行刑過重，並請求依刑法第59條規定酌減其刑 ，殊無可取。又被告乙○應執行之刑為有期徒刑3年10月，已 逾有期徒刑2年，核與刑法第74條第1項緩刑之要件不符，自 無從宣告緩刑，併予敘明。
㈢綜上所述，本件被告甲○○、乙○上訴意旨指摘事項，均無可採。 其2人上訴，為無理由，應予駁回。
㈣原判決關於同案被告丙○○、丁○○部分，未經上訴，已經原審法 院判處罪刑確定，本院自不予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 11 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫強
法 官 鄭詠仁
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 11 月 11 日 書記官 王居珉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決
109年度訴字第491號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 吳啓源義務律師
被 告 甲○○
指定辯護人 李正良義務律師
被 告 乙○
指定辯護人 沈聖瀚義務律師
被 告 丁○○
選任辯護人 王聖傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7769、8169、9233、9234、9261、11042號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表一編號1至編號5所示之罪，各處如附表一各該編號「主文及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。沒收部分併執行之。
甲○○犯如附表一編號1至編號5所示之罪，各處如附表一各該編號「主文及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。沒收部分併執行之。
乙○犯如附表一編號4至編號5所示之罪，各處如附表一各該編號「主文及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾月。沒收部分併執行之。
丁○○犯如附表一編號4至編號5所示之罪，各處如附表一各該編號「主文及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、丙○○、甲○○、乙○、丁○○均明知甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三 級毒品，依法不得販賣。丙○○、甲○○竟共同基於販賣第三級 毒品以營利之犯意聯絡，先以通訊軟體微信開設「招財貓」 帳號，做為網路上販賣第三級毒品及聯繫購毒者之用，並由 丙○○負責購入第三級毒品，甲○○負責將販賣毒品所得平分， 並於附表一編號1至3所示時間、地點，以各該編號所示方式 進行第三級毒品交易（毒品數量、金額詳附表一）。又丙○○ 、甲○○、乙○、丁○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意 聯絡，同樣由丙○○負責購入第三級毒品，甲○○負責將販賣毒 品所得平分予其與丙○○，並另外按日給付薪水予乙○、丁○○ （無證據證明乙○、丁○○有收取此部分犯罪所得），而於附 表一編號4至5所示時間、地點，由乙○與丁○○以各該編號所 示方式進行第三級毒品交易（毒品數量、金額詳附表一）。 經警成立專案小組監控蒐證，先於109年6月26日17時30分許 （即附表一編號1所示交易後），在高雄市○○區○○路00○00號 前，對丙○○攔停盤查，經其同意搜索後，扣得附表二編號1 至4所示之物；再經警於109 年7 月15日0時53分許（即附表 一編號5所示交易時），在高雄市○○區○○路000號前，盤查丁 ○○，當場扣得附表二編號17至20所示之物。嗣警復於109年8 月13日2時50分，搜索丙○○位於高雄市○○區○○路00巷0號3樓 之2住處，扣得丙○○所有如附表二編號5至11所示之物、甲○○ 所有如附表二編號12至15所示之物，並拘提丙○○及逮捕甲○○ 到案；再於109年8月19日16時59分許，搜索乙○位於高雄市○ ○區○○街000巷00號住處，扣得如附表二編號16所示之物，並 拘提乙○到案，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本件起訴書於犯罪事實欄記載被告丙○○、甲○○、乙○、丁○○ （下合稱被告等4人）之間，係先由被告丙○○、甲○○共組「 販毒集團」，乙○、丁○○再加入成為該集團成員，然起訴書 犯罪事實欄並未載明被告等4人間是否為具有持續性或牟利 性之有結構性組織，於證據清單與待證事實欄亦未引用證據 資料佐證被告等4人間是否屬於組織犯罪防制條例第2條所規 範之犯罪組織，且公訴檢察官於審判程序中亦稱起訴書所載 之「販毒集團」僅係形容詞（訴字卷三第72頁），故被告等 4人間是否構成上開條例所謂之發起、參與犯罪組織乙節尚 非本案起訴範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第 1 項分別定有明文。本件所引用之被告等4人以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告等4人及其等辯護人於本院審判 程序時均同意有證據能力（訴字卷三第176頁），本院審酌 前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經 本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告等4人於偵查中及本院審理中均坦 承不諱（警二卷第1至6頁，警三卷第169至172頁，警四卷 第7至12、31至32、105至111頁，警五卷第107至110、199 至204、204-1至204-2頁，偵二卷第15至21、91至99頁， 偵三卷第169至171頁，偵四卷第69至72頁，偵五卷第41至 44頁，訴字卷三第176至177頁），核與證人施志誠於警詢 證述、偵查中具結證述互核相符（警二卷第36至40頁，警 三卷第199至203、205至206、241至242頁，他卷第127至1 30頁），並有下列證據資料可憑，是被告等4人之自白與 事實相符，堪予採信：
⒈109年6月26日自願受搜索同意書、高雄市政府警察局三 民第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（丙○○） 、扣押物品收據、扣押物照片、搜索現場照片、109年8 月13日高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表（丙○○、甲○○）、扣押物品收 據、扣押物照片、109年8月19日高雄市政府警察局三民 第二分局偵查隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（乙 ○）、扣押物品收據、109年7月15日高雄市政府警察局 三民第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（丁○○）、扣 押物品收據、搜索現場照片、扣押物照片、109年7月1 日自願受搜索同意書、高雄市政府警察局三民第二分局 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（戊○○）、扣押物品 收據、扣押物照片等件附卷可佐（警一卷第6至24、29 至31頁，警二卷第7至13、51至55、60至61頁，警三卷 第51至64、231至237頁，警四卷第33至41頁，警五卷第 421至423、439至441頁）。
⒉通訊軟體微信「招財貓」帳號聊天記錄截圖、車輛詳細 資料報表、戊○○與通訊軟體微信「招財貓」帳號間訊息
記錄與相簿翻拍照片、109年6月26日毒品交易過程蒐證 相片、路口監視器影像翻拍照片、丁○○與通訊軟體微信 「招財貓」帳號間訊息記錄翻拍照片、中國信託帳號00 0000000000號存款交易明細、中國信託商業銀行股份有 限公司110年8月9日中信銀字第110224839192996號函暨 所附帳號000000000000存款帳戶資料、中國信託商業銀 行股份有限公司110年10月1日中信銀字第110224839255 056號函暨所附帳號000000000000帳戶資料（警一卷第3 7頁，警二卷第14至27、48至50、69頁，警三卷第35至4 8、109至113、209至216頁，警四卷第17至29頁，他卷 第119至120、123頁，訴字卷二第121至123頁，訴字卷 三第7至9頁）。
⒊內政部警政署刑事警察局109年9月24日刑鑑字第1090092 942號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫 學部毒物室濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察 局109年9月24日刑鑑字第1090092927號鑑定書、高雄醫 學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢 驗報告、高雄市立凱旋醫院109年7月3日高市凱醫驗字 第65008號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警三卷第239至24 0頁，偵一卷第35至37、39至57、59至61、63頁）。 ⒋附表二編號1至2、7至8、13、16至19所示扣案物。 ㈡按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上 將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀 上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合 （最高法院102 年度台上字第2541號判決要旨參照）。查 被告等4人與附表一所示購毒者均非至親好友或有錢財共 通關係，且被告等4人與各該購毒者，就附表一編號1至5 所示犯行均有約定交易價金，就附表一編號1至4所示犯行 並均有收受價金，僅附表一編號1所示犯行未及交付毒品 及遭查獲等節，業經審認如前，若其等無藉販賣毒品牟利 之情，自無費心甘受重典而涉犯販賣毒品之必要，足認被 告等4人係為藉由販賣第三級毒品牟利，其主觀上具有營 利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告等4人犯行均堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑
㈠被告等4人於實施附表一編號1至4所示行為後，毒品危害防 制條例於109年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起 生效，修正前第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬
元以下罰金」。修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以 下罰金」；而修正後第17條第2 項規定將「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」增加「歷 次」而修正為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒 品危害防制條例第4 條第3 項將併科罰金額提高，並未較 有利於被告等4人，同條例第17條第2 項亦增加減輕其刑 之條件而未較有利於被告，是經綜合比較結果，依照刑法 第2 條第1 項前段規定，被告等4人就附表一編號1至4販 賣第三級毒品犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防 制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規定。 ㈡核被告丙○○、甲○○就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂 罪。被告丙○○、甲○○就附表一編號2至3所為，被告等4人 就附表一編號4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪；被告等4人就附表一編號5 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪。被告丙○○、甲○○就附表一編號1至3所 為，被告等4人就附表一編號4至5所為，有犯意聯絡與行 為分擔，均應論以共同正犯。上開被告丙○○、甲○○各別所 犯5罪，被告乙○、丁○○各別所犯2罪，均犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈刑法第47條累犯加重部分
⑴被告丙○○前因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以1 08年度簡字第832號判決處有期徒刑3月確定，於108 年6月20日易科罰金執行完畢；被告甲○○前因違反毒 品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以108年 度簡字第1632號判決處有期徒刑4月確定，於109年4 月17日易科罰金執行完畢，有其等臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽（訴字卷三第190、202至203頁 ）。
⑵被告丙○○、甲○○於受徒刑執行完畢5 年以內故意再犯 本件附表一編號1至5有期徒刑以上之罪，均為累犯。 又本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指 依刑法第47條第1 項規定對其2人加重最低本刑，即 致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形（最高 法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰均依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
⒉未遂減輕部分
被告丙○○、甲○○就附表一編號1部分、被告等4人就附表 一編號5部分，雖均已著手為販賣第三級毒品之實行， 惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊偵審自白減輕部分
按（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨 在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告 於偵查及（歷次）審判中均有自白，即應依法減輕其刑 。查本案被告等4人就其等於附表一編號1至5所示各次 販賣第三級毒品（未遂）之犯罪事實於偵查中及本院審 理時均已自白不諱，業如前載，就附表一編號1至4部分 、編號5部分，均應分別依修正前、現行毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑。
⒋供出上游減輕部分
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法理由謂：為 有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品 之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給 ，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策。經 本院函詢檢警是否有因被告等4人供出其毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯，偵查機關函覆以並未因被告供 述而查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局三民第 二分局110年9月27日高市警三二分偵字第11073277200 號函暨所附職務報告及相關資料、臺灣橋頭地方檢察署 110年10月6日橋檢信出109偵11042字第1109034866號函 （訴字卷二第269至287頁）可佐。綜上所述，被告等4 人本案犯行均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或 免除其刑之適用。
⒌刑法第59條部分
⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法 院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條 之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之 評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡， 輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切
情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切 情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 ，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為 判斷。
⑵被告丙○○之辯護人以：丙○○年紀尚輕，須扶養父親等 語；被告甲○○之辯護人以：甲○○年紀尚輕，須扶養照 顧祖母等語；被告乙○之辯護人以：乙○年紀尚輕，前 無其餘犯罪紀錄等語；被告丁○○之辯護人以：丁○○犯 後態度良好，有父母、配偶及出生未滿3月之子女須 照顧等語（訴字卷三第72頁），為被告等4人請求依 刑法第59條減輕其刑。然被告等4人本案犯販賣第三 級毒品（未遂）罪行，要與一般販賣第三級毒品（未 遂）之犯行並無二致，行為本應予責難，尚無客觀上 足以引起一般同情之特殊原因與環境，依被告犯罪之 具體情狀及行為背景觀之，倘對其科以法定最低本刑 ，尚難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人 同情之虞。況本案被告等4人販賣第三級毒品犯行， 就附表一編號1至5部分，均經偵審自白規定減輕其刑 ，編號1、5則依未遂犯規定減輕其刑，均無顯然過重 之情形，倘遽予憫恕其等而減輕其刑，除對其等難收 改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦 易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無 法達到刑罰一般預防之目的，是被告等4人上開販賣 第三級毒品之犯行，均無適用刑法第59條酌減規定之 餘地。
⒍綜上，被告丙○○、甲○○就附表一編號2至4所示犯行，有 前述刑之加重（累犯）及減輕事由（偵審自白）之適用 ；就附表一編號1、5所示犯行，有前述刑之加重（累犯 ）及2項減輕事由（未遂、偵審自白）之適用。被告乙○ 、丁○○就附表一編號4所示犯行，有減輕事由（偵審自 白）之適用；就附表一編號5所示犯行，有2項減輕事由 （未遂、偵審自白）之適用，爰依刑法第70條、第71條 第1 項規定先加後（遞）減，或僅（遞）減輕之。 ㈣爰審酌下列事項，分別量處被告等4人如附表一編號1至5「 主文及沒收」欄所示之刑。
⒈被告等4人不思守法自制，竟為獲取不法利益，鋌而走險 共同販賣第三級毒品予他人，就附表一編號1部分，被 告丙○○、甲○○僅因購毒者未帶足價金而未完成毒品交付
行為而未遂，就附表一編號2部分，被告丙○○、甲○○雖 係就同表編號1部分外另行起意販賣毒品，然其等販賣 動機目的仍係在完成同表編號1與購毒者已約定之毒品 交易，且僅收取同表編號1尚未收足之價金，被告等4人 就附表一編號5部分，則係因檢警當場查獲而及時阻止 毒品流通散布，被告等4人所為危害社會治安及國民健 康甚鉅，實應予非難。
⒉衡以被告丙○○、甲○○就附表一編號1至3、被告等4人就附 表一編號4至5共同販毒之犯行，各次預計販賣之第三級 毒品數量、金額分別如附表一各該編號所示，足見其等 販賣毒品之數量及金額均非甚微。而附表一編號1至3部 分，係由被告丙○○負責購入第三級毒品，被告甲○○負責 分配犯罪所得，被告丙○○、甲○○各別輪流擔任聯絡購毒 者、出面交易者之工作，犯罪參與程度相當；附表一編 號4至5部分，仍係由被告丙○○負責購入第三級毒品、被 告甲○○負責分配犯罪所得及交付被告乙○、丁○○薪水， 由被告乙○負責接洽購毒者，被告丁○○依負責出面交易 ，就其等犯罪行為參與程度亦應作為其量刑之參考。 ⒊酌以被告等4人於偵查及本院審理中均坦承犯行之犯後態 度，及其等素行（見訴字卷三第189至218頁被告等4人 之臺灣高等法院被告前案紀錄表）；復衡被告丙○○自陳 高職畢業，另案入監前從事水電工，日薪1,000元，與 父親同住，需扶養父親，未婚無子；被告甲○○自陳高中 畢業，另案入監前於菜市場賣菜，月收入約24,000至30 ,000元，祖母有肢體殘障須受照顧；被告乙○自陳高中 畢業，在菜市場擺攤月收入約30,000元，與母親同住， 須分擔家庭經濟；被告丁○○自陳高職畢業，另案入監前 在加工區工作，月收入約27,000元，已婚有一名110年 底出生之未成年子女，須照顧配偶、子女等語（訴字卷 三第179至180頁）等一切情狀。
㈤至被告丙○○、甲○○、乙○之辯護人雖請求給予該3名被告緩 刑機會等語（訴字卷三第183頁），惟被告丙○○、甲○○、 乙○經本院量處逾有期徒刑2年刑度部分（附表一編號2至4 ），已不符合緩刑條件；又其3人經量處未逾有期徒刑2年 刑度部分（附表一編號1、5），考量其等犯罪情狀相較於 一般類似案件而言，均非屬情節特別輕微，復無其他認以 暫不執行為適當之事由，遂認為不宜給予其等緩刑。 ㈥另查本案被告丙○○、甲○○就附表一編號1犯行後、被告等4 人就附表一編號5犯行後，經警所當場查扣之毒品咖啡包 （即附表二編號1、17所示之物）雖均經檢出含有微量第
四級毒品「硝西泮」（耐妥眠），然被告等4人均否認於 販售時知悉上開毒品咖啡包內混有第四級毒品（訴字卷三 第177頁）。經查，該等毒品咖啡包僅含有微量（純度未 達1%）第四級毒品，復該等毒品咖啡包均係由被告丙○○向 他人購入，則被告等4人既均非製造該等毒品咖啡包之人 ，此外復無證據證明被告等4人明知該等毒品咖啡包內摻 有第四級毒品，是其等辯稱不知該等毒品咖啡包內含有第 四級毒品成分乙節尚非全無可採，故就附表一編號1部分 ，因本院認不構成修正前毒品危害防制條例第4條第6項、 第4項販賣第四級毒品未遂罪，且此部分並非起訴範圍， 爰毋庸不另為無罪諭知；附表一編號5部分，本院亦認不 構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3、4項之販 賣混和第三、四級毒品未遂罪，且此部分亦非起訴範圍， 自毋庸予以變更起訴法條，併此敘明。
三、沒收
㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。次按共同 正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分 別為之（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照 ）。經查，被告丙○○、甲○○就附表一編號1至4所示販賣毒 品之犯行，購毒者有給付各該編號所示之價金，且均由其 2人平分，業經認定如前，雖未扣案，仍應依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告丙○○、甲○○各該販 賣毒品罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。而被告乙○、丁○○就附表一 編號4、5所示犯行，雖經被告丙○○、甲○○允諾支付薪水為 報酬，然此部分卷內尚無證據證明被告乙○、丁○○確有收 取此部分犯罪所得，爰不予宣告沒收。
㈡扣案被告甲○○所有如附表二編號13所示之手機1支，被告乙 ○所有如附表二編號16所示手機1支，被告丁○○所有如附表 二編號19所示手機1支，係被告丙○○、甲○○及被告等4人各 別用於附表一編號1至3、4至5所示時間，登入「招財貓」 帳號與購毒者聯絡或與共犯間聯絡之工具（警二卷第4頁 ，警四卷第7、107頁，警五卷第201頁）；扣案被告丙○○ 所有如附表二編號7、8所示之空夾鏈袋、電子磅秤則分別 係用於盛裝、秤量愷他命之用（警四卷第107頁），均應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告等4人各 次販賣毒品罪項下宣告沒收。
㈢扣案被告丙○○所有如附表二編號1、2所示之物，被告丁○○
所有如附表二編號17、18所示之物，係被告丙○○於附表一 編號1、被告丁○○於附表一編號5所示時間預計交付予購毒 者之第三級毒品（警二卷第6頁，警四卷第107頁），經送 抽驗顯示成分如同表所示，然按依毒品危害防制條例第18 條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第 三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪 行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條 例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之 沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即 屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第 38條第1項第1款（按：104年12月30日業經修正為刑法第3 8條第1項，並於105年7月1日施行）之規定沒收之（最高 法院100 年度台上字第7150號判決意旨參照），是此部分 扣案之第三級毒品應依刑法第38條第1 項之規定，於被告 丙○○在附表一編號1、被告丁○○在附表一編號5所示販賣第 三級毒品未遂罪刑項下宣告沒收。
㈣至於扣案被告丙○○所有如附表二編號3至6、9至11所示之物