臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第723號
上 訴 人
即 被 告 張漢威
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第8
6號，中華民國111年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地
方檢察署110年度偵字第6092號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張漢威（下稱被 告）犯刑法第277條第1項傷害罪，暨說明起訴書雖載敘被告 前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以107年度易字第6號判 決判處有期徒刑2月、2月、2月，定應執行有期徒刑4月，經 上訴駁回確定，於108年3月25日易科罰金執行完畢，而主張 被告於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，構成刑法第47條所規定之累犯，應予加重其刑等節 ，然依卷內資料僅能得知被告構成累犯之案由係竊盜案件， 且該案已經易刑執行完畢，則被告構成累犯之案由與本案所 犯傷害案件之犯罪性質不同，關於被告前開竊盜案件之易刑 成效、本案再犯原因、犯罪之主觀惡性及其反社會性與前案 關聯等情況，卷內並無相關證據資料可佐，是認本案應無庸 對被告依刑法第47條第1項規定加重其刑之旨，而判處被告 拘役20日，暨諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法及量 刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、 證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：本案監控畫面顯示被告遭對方即告訴人 謝宗遠（下稱告訴人）及同夥以前後包夾方式，由告訴人對 方徒手毆打，另一人以肉身阻擋被告退離，甚至被告不甚跌 倒仍不願罷休，至被告多處受傷，卻要被告共同負責傷害之 法律責任，顯有牽強之處云云。
三、經查：
㈠、原判決主要係依憑被告坦認於民國110年2月14日11時許，駕 駛車輛行經高雄市左營區海富路與德天路口，而與告訴人發 生口角爭執及肢體衝突，致告訴人受有右臉挫傷、左下巴挫 傷腫痛、左手3-5指及右第一趾多處擦傷傷害之供述、證人 即告訴人及在場之邱○閔之證述，暨原審當庭勘驗現場監視
器錄影畫面之筆錄、監視器錄影畫面截圖照片、被告與告訴 人雙方驗傷診斷證明書所載受傷勢面積、位置等證據資料， 據以認定告訴人之證述為可採，另又逐一說明自上揭勘驗筆 錄、監視器錄影畫面截圖照片已可見被告與告訴人2人之間 是由告訴人先開始出手攻擊被告，被告亦有於過程中往營區 鐵門外移動，然於雙方肢體衝突約1分鐘餘之期間內，被告 也曾對告訴人揮拳毆打、壓制拉扯、以腳踢踹等攻擊動作， 可知被告於雙方肢體衝突確實有回擊告訴人之動作；復依被 告於本案肢體衝突過後，其與告訴人雙方經診斷出之傷勢， 主要均在頭臉部與四肢部位，與上開認定被告與告訴人2人 之間互相出手、拉扯壓制、踢踹之舉動所造成之肢體傷勢間 具有因果關係，且依監視器錄影畫面所示，被告對告訴人之 攻擊行為，均非處於正在遭受告訴人毆打、踢踹或壓制之時 刻，而係於遭告訴人攻擊後再另為反擊行為，而與告訴人均 屬於輪番出手攻擊對方之情形，則在客觀上被告之攻擊舉動 已非單純對於告訴人之現在不法侵害為必要排除之反擊行為 ，而足認具有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地等節 ，以為被告所稱諸節不可採之論據，並依調查證據之結果， 認定被告確有刑法第277條第1項傷害之犯行（詳見原審判決 「理由欄」貳㈢），洵屬有據。
㈡、被告雖執前開說詞置辯，然被告於原審法院111年4月18日勘 驗案發現場監視影帶時均在庭，亦無對原審法院勘驗監視影 帶之內容爭執，僅表示其並沒有要主動攻擊，是要防止告訴 人繼續攻擊而已等語（見原審卷第41頁），而原審法院亦已 詳述被告所稱諸節不可採之理由如前述；況案發地確係由證 人邱○閔向海軍司令部國軍五二五營站（下稱國軍五二五營 站）所承租，至被告所稱之友人即案外人黃○蘭雖曾向國軍 五二五營站自立北營區編號B9倉庫承租使用，惟租期至109 年12月31日即已屆滿且未再續約，案外人黃○蘭亦於109年12 月31日完成其物品清理，惟倉庫内則仍有被告堆放之物品（ 其中查有危險物品〔乙炔〕）未完成搬遷，國軍五二五營站並 曾多次通知被告儘速清理其物品，然被告則以各種理由拖延 未搬，甚而擅闖營區增堆雜物等節，均有卷附房屋租賃契約 暨海軍司令部國軍五二五營站110年3月15日海運揚福字函及 所照片可稽（見警卷第64至67頁，偵卷第67至69頁），顯見 被告仍執稱其有權進入一節之無由。另由原審法院勘驗監視 影帶之內容觀之，被告所稱證人邱○閔亦均僅在被告與告訴 人發生拉扯時，欲拉開被告或告訴人或居中欲分開其2人， 並無與告訴人聯手攻擊被告之情事（見原審卷第39至41、43 至61頁），被告猶一再陳稱如證人邱○閔是勸架的人，就應
該要加以阻攔，那麼應該伊就能夠全身而退，而不會被打成 這樣云云（見本院卷第49頁），無視告訴人身上亦受有多處 傷害之事實，益見其所辯之不足採。
㈢、綜上所述，原審判決已就被告辯解事項，逐一於判決理由中 詳述論斷之憑據，其認事、用法均無違法不當或違反一般經 驗、論理法則之誤。被告上訴意旨仍執前詞，重為爭執，或 就原審判決採證、認事職權之適法行使，徒憑己見，再事爭 論，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有個 人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、 前案案件異動查證作業、本院送達證書等在卷足憑。雖被告 其後具狀以：其因於開庭前夕發生車禍導致受傷，且造成手 機損壞（行程表均儲存於內），致未能準時出庭，請求重新 開庭云云（見本院卷91至97頁），惟本院審理期日之送達證 書係經被告本人所簽收（見本院卷第57頁），而被告所稱之 交通事故則係發生於111年10月17日12時26分，此有高雄市 政府警察局道路交通事故當事人登記聯單足憑（見本院卷第 95頁），距本院審理期日之111年10月26日亦已甚遠，足見 被告之遲誤期日並無正當理由，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官呂幸玲、黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 11 月 16 日 書記官 洪以珊
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度訴字第86號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 謝宗遠
張漢威
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6092
號），本院判決如下：
主 文
謝宗遠、張漢威各犯傷害罪，各處拘役貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、謝宗遠係「海軍司令部五二五營站」（下稱五二五營站）所 管理、位於高雄市○○區○○○村00000號倉庫之現承租人，張漢 威係該倉庫前承租人黃○蘭之友人，雙方素不相識，亦無嫌 隙。張漢威於民國110年2月14日11時許，駕駛車輛行經高雄 市左營區海富路與德天路口，欲進入前開營站場所内，謝宗 遠見狀即加以攔阻，張漢威隨即下車理論，雙方因而發生口 角爭執，詎謝宗遠及張漢威均進而基於傷害之犯意，皆以徒 手揮拳、腳踹方式攻擊對方，致謝宗遠受有右臉挫傷、左下 巴挫傷腫痛、左手3-5指及右第一趾多處擦傷之傷害；張漢 威則受有輕微腦震盪及四肢多處擦挫傷之傷害。二、案經謝宗遠、張漢威訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺 灣橋頭地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項 分別定有明文。本件所引用之被告謝宗遠、張漢威以外之人 於審判外之陳述，當事人於本院審判程序時均同意有證據能 力（訴字卷第125頁），本院審酌前開證據作成或取得時之 狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行 調查、辯論，應均具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠被告謝宗遠對於上開犯罪事實於本院審理時坦承不諱（訴 字卷第121頁），核與證人即告訴人張漢威、證人邱○閔於 警詢、偵查中證述情節大致相符（警卷第12至15、20至21 、22至26頁，偵卷第63至65、77至78頁），復有高雄榮民 總醫院診斷證明書、本院勘驗監視器錄影畫面筆錄與截圖 照片等件（警卷第56頁，訴字卷第39至41、43至61頁）在 卷可稽，足認被告謝宗遠之自白與事實相符，堪以採信。 ㈡訊據被告張漢威固坦承有於前揭時地與被告謝宗遠發生口 角爭執及肢體衝突，致被告謝宗遠受有事實欄所載傷勢等
事實，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當時我是一直被 謝宗遠毆打，監視器影像畫面中可以看到我一直在後退， 我沒有反擊謝宗遠等語（訴字卷第129頁）。 ㈢被告張漢威就本案有犯傷害罪之認定：
⒈經查，被告張漢威有於前揭時地與被告謝宗遠發生口角 爭執及肢體衝突，致被告謝宗遠受有事實欄所載傷勢等 事實，為被告張漢威所坦承不諱（訴字卷第121至122頁 ），核與證人即告訴人謝宗遠、證人邱○閔於警詢、偵 查中證述情節大致相符（警卷第1至11頁，偵卷第63至6 5），是此部分被告自白與事實相符，已堪先予認定。 ⒉證人即告訴人謝宗遠於警詢中證稱：當時是我先出手， 張漢威不只推倒我，也有出手攻擊我，並趁我跌倒時， 撲向我捶擊，後來張漢威有往大門方向走，我以為他要 去拿武器，我上前阻擋他時又被他趁機攻擊兩拳等語 （警卷第3至4頁），而告訴人謝宗遠之指訴仍須有補強 證據。
⒊證人邱○閔則於警詢中證稱：被告2人口角中，張漢威打 開車門未下車前就對謝宗遠辱罵一句你是在哭爸喔，謝 宗遠聽到後就上前出手攻擊張漢威，張漢威也回擊，我 看到2人扭打成一片，趕快上前要拉開2人，在我拉住張 漢威時，謝宗遠有持績攻擊張漢威，而在我拉住謝宗遠 時，張漢威也是持續攻擊謝宗遠，期間我看到謝宗遠跌 倒2次，張漢威有趁機出腳踹謝宗遠等語（警卷第13至1 4頁）。則證人邱○閔所述案發當時被告2人均有攻擊對 方等情，與被告謝宗遠所述大致相符。
⒋而經本院勘驗現場監視器錄影畫面，於「12：12：51」 時，被告謝宗遠向被告張漢威頭部揮拳，乃雙方間第一 次主動出手攻擊對方，於「12：12：53」時，被告張漢 威也出手向被告謝宗遠身上揮拳，雙方接著開始互相拉 扯，於「12：13：01」至「12：13：05」時，均為被告 謝宗遠攻擊被告張漢威，於「12：13：06」時被告2人 倒在地上拉扯，一開始被告謝宗遠在被告張漢威上方， 後來被告張漢威往側邊滾再於被告謝宗遠上方互相拉扯 ，於「12：13：10」時，邱○閔上前拉住被告張漢威， 於「12：13：18」至「12：13：27」時，被告張漢威、 謝宗遠陸續起身，被告謝宗遠又向被告張漢威揮拳，於 「12：13：31」時，被告2人與邱○閔均往鐵門外走，於 「12：13：44」至「12：13：47」時，被告謝宗遠踹倒 被告張漢威，於「12：13：50」時，被告張漢威在地上 踹被告謝宗遠致其摔倒，於「12：13：59」時，被告謝
宗遠再度對被告張漢威揮拳，於「12：14：04」之後雙 方則未再有肢體接觸，直到影片於「12：14：21」結束 等情，有本院勘驗筆錄、監視器錄影畫面截圖照片可佐 （訴字卷第39至41頁）。則影片中可見被告2人之間是 由被告謝宗遠先開始出手攻擊被告張漢威，被告張漢威 亦有於過程中往營區鐵門外移動，然於雙方肢體衝突約 1分鐘餘之期間內，被告張漢威也曾對被告謝宗遠有揮 拳毆打、壓制拉扯、以腳踢踹等攻擊動作，則依勘驗結 果固與被告謝宗遠所述遭攻擊之動作舉止略有不同，然 被告張漢威於雙方肢體衝突確實有回擊被告謝宗遠之動 作，已堪認定。
⒌按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業 已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不 得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多 數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方 先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不 法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯 意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防 衛權之餘地。是彼此互毆，必以一方初無傷人之行為， 因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論 （最高法院106年度台上字第563號判決意旨參照）。換 言之，二方因肢體衝突而彼此均受有傷勢之情形，應視 雙方所受傷勢面積、位置，參酌雙方衝突經過等一切情 狀，予以判斷有無正當防衛之情形。依被告2人於本案 肢體衝突過後，雙方經診斷出之傷勢，主要均在頭臉部 與四肢部位，與上開認定被告2人之間互相出手、拉扯 壓制、踢踹之舉動所造成之肢體傷勢間具有因果關係， 而依前開監視器錄影畫面所示，被告張漢威對被告謝宗 遠之攻擊行為，均非處於正在遭受被告謝宗遠毆打、踢 踹或壓制之時刻，而係於遭被告謝宗遠攻擊後再另為反 擊行為，而與被告謝宗遠屬於輪番出手攻擊對方之情形 ，則在客觀上被告張漢威之攻擊舉動已非單純對於被告 謝宗遠之現在不法侵害為必要排除之反擊行為，而足認 具有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地，併此敘 明。
㈣本案事證明確，被告謝宗遠、張漢威之犯行均堪認定，應 依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告謝宗遠、張漢威所為，均係犯刑法第277條第1項傷 害罪。
㈡本案就被告張漢威部分不依刑法第47條累犯規定加重其刑 ：
⒈按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察 官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非 謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉 證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要 件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特 別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外 ，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存 在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸 關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性 之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相 同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、 假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證 責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院 審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實， 指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之 事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客 觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實， 或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事 實之存否，均應指出證明之方法。被告之「累犯事實」 ，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政 策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特 別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切 關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負 主張及指出證明方法之實質舉證責任。檢察官所提出之 相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並 經合法調查，方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行 使其防禦權，俾符合當事人對等及武器平等原則，而能 落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利（最 高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號判決意旨參 照）。
⒉本案起訴書以被告張漢威前因竊盜案件，經臺灣高雄地 方法院以107年度易字第6號判決判處有期徒刑2月、2月 、2月，定應執行有期徒4月，經上訴駁回確定，於108 年3月25日易科罰金執行完畢，有臺灣橋頭地方地檢察 署刑案資料查註紀錄表可佐，主張被告張漢威於受徒刑 之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 構成刑法第47條所規定之累犯，應予加重其刑。則檢察
官業已於起訴書中主張被告張漢威構成累犯之事實，就 被告張漢威構成累犯之前案犯罪紀錄，亦有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽（訴字卷第133至134頁）， 而本院於審理中提示被告張漢威之前案紀錄表予被告張 漢威及檢察官表示意見，被告張漢威並表示沒有意見等 語（訴字卷第127頁），則關於被告張漢威構成累犯之 事實及應加重其刑之事項既已經本院進行調查、辯論程 序，自可作為本院是否對被告加重其刑之裁判基準。 ⒊然就本案被告張漢威是否應加重其刑之事項，依卷內資 料僅能得知被告張漢威構成累犯之案由係竊盜案件，且 該案已經被告張漢威易刑執行完畢，則被告張漢威構成 累犯之案由與本案所犯傷害案件之犯罪性質不同，關於 被告前開竊盜案件之易刑成效、本案再犯原因、犯罪之 主觀惡性及其反社會性與前案關聯等情況，卷內亦無相 關證據資料可佐，是本院裁量結果，認本案應無庸對被 告張漢威依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟為充分 評價被告張漢威之品行，本院仍應於後述量刑時一併衡 酌被告之前科、素行，併予敘明。
㈢爰審酌被告2人因使用五二五營站糾紛而發生爭執，竟不思 以理性和平方式解決紛爭，反而恣意互毆對方，致被告2 人彼此均因而受有如前述之傷害，被告2人訴諸暴力之行 為自有不當，情緒控制能力亦屬不佳，欠缺對他人之尊重 ；又就本案犯罪動機與情節以觀，被告謝宗遠係因被告張 漢威無端進入五二五營站而對其不滿，被告張漢威則因被 告謝宗遠阻止而對其不滿，然造成互毆之法律上所不容許 風險，仍肇因於被告張漢威無故進入非其可任意進出之場 所，且於受攔阻時出言不遜激怒被告謝宗遠所致，惟被告 謝宗遠就此並未報警或以其他理性方式解決，逕以暴力毆 打被告張漢威，且雙方肢體衝突期間並以被告謝宗遠較為 率先出手主動毆打被告張漢威之一方；並考量被告張漢威 否認犯行、被告謝宗遠坦承犯行之犯後態度；衡以被告2 人所受傷勢程度相當，雙方迄今均未與對方達成和解，賠 償對方所受損害；酌以被告謝宗遠於本件案發前並無任何 犯罪經法院論罪科刑紀錄之素行，被告張漢威前有犯竊盜 罪、竊佔罪經法院論罪科刑紀錄之素行，有被告2人之臺 灣高等法院被告前案紀錄表可佐（訴字卷第133至135頁） ；兼衡被告謝宗遠自陳大學畢業之智識程度，從事冷氣維 修保養工作，月收入約新臺幣（下同）3至4萬元，與配偶 、未成年子女2名、父親同住，須扶養父親；以及被告張 漢威自陳高職畢業之智識程度，打零工，每月收入約2至3
萬元，與3名未成年子女同住，須扶養子女等一切情狀（ 訴字卷第128頁），分別量處如主文所示之刑，並均諭知 如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 8 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊智守
法 官 陳狄建
法 官 林筠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日 書記官 邱上一
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。