臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第716號
上 訴 人
即 被 告 蕭凱成
選任辯護人 朱立人律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 劉榮棡
選任辯護人 樓嘉君律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
0年度訴字第167號，中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第22891號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蕭凱成、劉榮棡均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有， 竟各以其等所有之行動電話（詳如附表二編號23、58）作為 聯絡工具，分別下列行為：
㈠蕭凱成基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表一編號2至5所示之時間及地點，以附表一編號2至5所示 之犯罪方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號2 至5所示之人（行為人、購毒者、交易時間、交易方式、毒 品種類及價金，均詳如附表一編號2至5所載）。 ㈡劉榮棡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表一編號6至26所示之時間及地點，以附表一編號6至26所 示之犯罪方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號 6至26所示之人（行為人、購毒者、交易時間、交易方式、 毒品種類及價金，均詳如附表一編號6至26所載）。 二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局新 興分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察 官偵查起訴。
理 由
臺、證據能力：
一、被告劉榮棡部分：
被告劉榮棡選任辯護人於本院審理時主張：證人陳俊宇於警 詢證述無證據能力，其餘均同意有證據能力（見本院卷第21 8頁）。
㈠證人陳俊宇警詢之供述對被告劉榮棡有證據能力： ⒈被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之 人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳 聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備 「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性 」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述 有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異， 但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明 犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足 當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須 達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷 ，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無 從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容， 倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高 法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。 ⒉證人陳俊宇就附表一編號7所示部分，是否以價值共1,000元 之麻花捲20包作為購買甲基安非他命之代價乙節，於警詢時 證稱：對員警整理之毒品交易時間、地點及毒品數量、金額 等均屬實，沒有意見等語（見警五卷第134至136頁），然於 原審就附表一編號7所示部分，是給被告劉榮棡現金，或是 以麻花捲作為代價時證稱：直接給現金等語，再經詢問為何 被告劉榮棡表示證人陳俊宇該次是給他麻花捲作為交易毒品 的對價時，答稱：真的忘記了等語（見原審卷三第36至37頁 ），可見證人陳俊宇關於上開情事，於警詢及原審之證詞， 存有前後陳述不符之情。
⒊審酌證人陳俊宇於原審證述時之記憶可能隨著時間經過而流 逝，且證人陳俊宇接受司法警察調查之時間係108年10月間 ，記憶應較審理時為深刻，較不致因時隔日久而遺忘案情， 再參以上開警詢筆錄之製作，亦係提示被告劉榮棡與證人陳 俊宇間之對話紀錄予證人陳俊宇查看，非有刻意誘導之嫌， 有上揭警詢筆錄在卷可按（見警五卷第134頁），益見證人 陳俊宇於製作上開警詢筆錄時之客觀外在環境，並無遭外力
干擾之虞，證人陳俊宇所為之證述自應具特別可信性。 ⒋再者，證人陳俊宇於警詢中之證述實為證明本件犯罪事實所 必要，而觀諸證人陳俊宇於原審作證情況，可知於審判中已 無法取得與證人陳俊宇前於警詢中相同之供述，其陳述自屬 「證明犯罪事實存否所必要者」，綜上說明，可認證人陳俊 宇於警詢時之陳述係出於自由意志而為陳述，且斯時記憶較 審判中深刻，已具特別可信之情狀，又為證明被告劉榮棡是 否涉犯本件罪行所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自 應認有證據能力。故被告劉榮棡之辯護人主張證人陳俊宇警 詢時之證述，無證據能力，並非可採。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文 。本判決所引用有關其餘屬於傳聞證據之部分，均已依法踐 行調查證據程序，且檢察官、被告劉榮棡及辯護人於本院審 理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第218頁），本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，復與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬 適當，爰依上引刑事訴訟法之規定認定均有證據能力。二、被告蕭凱成部分：
刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞之同意，係基於當事 人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分 訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證 據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已於準備程序或 審判期日「明示同意」被告以外之人於審判外之陳述作為證 據，而其意思表示又無瑕疵，並經法院審查其具備適當性之 要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤 回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。又此一 同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為 適當，自無許其撤回，即告確定，即令上訴至第二審或判決 經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院110 年度台上字第3893號、第4193號、第5320號判決參照）。本 件上訴人即被告蕭凱成（下稱被告蕭凱成）及其辯護人均於 原審已明示同意證人王永順於警偵訊中之證述，及檢察官所 提出其他證據有證據能力（見原審卷一第137-138頁），且 經原審審酌該等證據作成之情況，並無違法取得之情事，復 無證明力過低之等情，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5第1項規定，對被告蕭凱成有證據能力（見 判決第7頁理由二），則被告蕭凱成及其辯護人於提起第二
審上訴後，復主張證人王永順於警偵訊時之證述無證據能力 ，因有礙於訟程序安定性及確實性，即屬不應准許，應認證 人王永順於警、偵訊中之證述有證據能力。至辯護人主張王 永順於偵查中之證述未經對質詰問一節，係證據是否經合法 調查之問題，與證據能力無關，且王永順於原審業經到庭接 受詰問，是被告蕭凱成詰問權亦已獲得保障。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告蕭凱成固坦承有附表一編號2至5所示交付甲基安非 他命予王永順及收取價金之事實，惟否認有何販賣第二級毒 品之犯行，辯稱：其係係與王永順係一起合資購買毒品，並 依照比例分配毒品，因為合資購買可以以比較低的價格買到 量比較多的毒品，且其並無營利之意圖，因此只構成幫助施 用云云。另被告劉榮棡亦否認有附表一編號6至26所示販賣 毒品甲基安非他命給陳俊宇之犯行，辯稱是幫陳俊宇購買毒 品，他只給3、4次的錢，有時是以麻花捲抵，有時沒給錢， 伊並沒有賺價差，也沒有從中獲利，因為當時伊跟陳俊宇關 係比較親密，所以他請伊幫忙拿甲基安非他命，伊就會幫他 拿云云；辯護人則主張應依藥事法第83條第1項規定論處等 語。
二、經查：
甲、被告蕭凱成部分：
㈠被告蕭凱成於附表一編號2至4所示之時間，以LINE與證人王 永順聯絡交易甲基安非他命事宜後，王永順於附表一編號2 至4所示之時間，匯款至被告蕭凱成之中國信託銀行帳號000 -0000000000000號帳戶內，被告蕭凱成並於附表一編號2至4 所示之時間及地點交付甲基安非他命予證人王永順之事實， 業據證人王永順於警詢及原審證述明確（見原審卷一第227 頁、原審卷三第211至214頁），並據被告蕭凱成坦認在卷（ 見原審卷一第134至135頁），被告蕭凱成於本院亦供稱：「 （王永順都有拿到毒品嗎？錢都有給你嗎？）有的，錢都拿 給我」等語（見本院卷第211頁），並有中國信託商業銀行 股份有限公司中信銀字第110224839102064號函暨所附蕭凱 成所申設之中國信託商業銀行帳號000-0000000000000號帳 戶之交易明細（見原審卷一第329至381頁）、被告蕭凱成與 證人王永順之LINE對話紀錄翻拍照片（見原審卷一第247至2 49頁、第253頁）等在卷可憑。
㈡證人王永順於警詢時證稱：伊於107年12月1日以8,000元向蕭 凱成購買2錢甲基安非他命等語（見附於原審卷一第227頁之 警詢筆錄），於原審證稱：107年12月1日的LINE對話紀錄是 伊跟被告蕭凱成購買甲基安非他命的對話，對話中提到的「
兩份」是指2錢，被告蕭凱成有把2錢甲基安非他命交給伊等 語（見原審卷二第213頁）；被告蕭凱成於警詢供稱「（王 永順於筆錄中稱，他於107年12月1日在高雄市苓雅區中正一 路13樓之1，以新台幣8000元向你購買2錢安非他命，對此你 有無意見？）有，…」、「他以新台幣8000元出資購買2錢安 非他命」等語（見警一卷第178至179頁）。互核證人王永順 及被告蕭凱成上開供述，就附表一編號3部分，被告蕭凱成 係交付2錢之甲基安非他命予王永順。佐以被告蕭凱成與王 永順於附表一編號2所示時間交易之甲基安非他命價格，1錢 為4,000元，與起訴書所載附表一編號2-2部分所載1錢之交 易價格為8,000元，差距懸殊，卷內亦無其他證據足證被告 蕭凱成與王永順該次是以8,000元交易1錢之甲基非他命，故 應以被告蕭凱成與證人王永順所述附表一編號3部分是交易2 錢甲基安非他命方為合理。起訴書（108年度偵字第22891號 ）附表一編號2-2部分，記載交易之甲基安非他命重量為1錢 ，顯然有誤，因不影響起訴之犯罪事實同一性，應將此次交 易之甲基安非他命重量更正如附表一編號3所示。 ㈢證人王永順於警詢時證稱：伊於107年12月15日以1,100元向 被告蕭凱成購買1公克甲基安非他命等語（見原審卷一第227 頁所附警詢筆錄），於原審亦證稱：107年12月15日的LINE 對話紀錄是交易毒品的對話，伊購買1,100元，重量少於1克 ，蕭凱成在他的租屋處有把毒品交給伊等語（見原審卷二第 213至214頁）；被告蕭凱成於警詢中供稱「（王永順於筆錄 中稱，他於107年12月15日在高雄市苓雅區中正一路13樓之1 ，以新台幣1100元向你購買1公克安非他命，對此你有無意 見？）有…。」等語（見警一卷第179頁）。互核證人王永順 及被告蕭凱成上開供述，就附表一編號4部分，被告蕭凱成 是交付1公克之甲基安非他命予王永順乙節供述一致。參以 被告蕭凱成與王永順於附表一編號2、3所示時間，交易之甲 基安非他命價格，1錢約4,000元，與起訴書附表一編號5部 分所載1錢之交易價格為1,100元，差距懸殊，卷內亦無其他 證據足證被告蕭凱成與王永順該次是以1,100元交易1錢之甲 基非他命，故應以被告蕭凱成與證人王永順所述附表一編號 4部分是交易1公克之甲基安非他命方為合理。是起訴書（10 8年度偵字第22891號）附表一編號2-4部分，記載交易之甲 基安非他命重量為1錢，顯然有誤，因不影響起訴之犯罪事 實同一性，應將此次交易之甲基安非他命重量更正如附表一 編號4所示。
㈣證人王永順於警詢時證稱：伊於108年1月2日在被告蕭凱成租 屋處以1,300元購買甲基安非他命等語（見原審卷一第227頁
所附警詢筆錄），於原審亦證稱：於LINE對話時，蕭凱成有 跟伊說甲基安非他命1公克1,300元，只收現金，伊有答應， 伊於108年1月2日在高雄市○○區○○○路000號13樓跟蕭凱成購 買1公克的甲基安非他命，伊有給蕭凱成現金1,300元，蕭凱 成也有交付甲基安非他命給伊，因為蕭凱成賣伊的價格比其 他人的價格還低，所以伊應該是一定會去找他拿等語（見原 審卷二第202至204頁、第206至208頁），就其有於108年1月 2日向被告蕭凱成購買1,300元的甲基安非他命乙節，前後供 述一致。參以 被告蕭凱成與王永順於108年1月2日之對話 紀錄，其內容如下：「王永順：哥、我朋友要調煙；蕭凱成 ：剛剛忘了跟你說1g要＄1300，只收現金；王永順：好；蕭 凱成：我再拿下去給你；王永順：嗯。」等語（見警一卷第 180頁）。依上開對話內容，可知王永順主動向被告蕭凱成 表示要購買甲基安非他命，被告蕭凱成表示1公克要1,300元 ，王永順應允之，雙方已就交易甲基安非他命之價金達成合 意，被告蕭凱成並表示會拿下去交給王永順，其後並無取消 交易等類此對話，又證人王永順苟未順利購得毒品，自亦將 質問被告蕭凱成，或表示抱怨、不滿之意，惟依卷內通訊監 察譯文內容，絲毫未有此情，凡此種種，均可認被告蕭凱成 於108年1月2日確實有交付1公克之甲基安非他命予王永順， 並收受王永順交付之價金1,300元。是上開對話紀錄，應可 補強證人王永順上開證述內容非虛，應可採信。則被告蕭凱 成有於附表一編號5所示之時間地點，交付1公克之甲基安非 他命予王永順，並收取王永順交付之1,300元乙節，亦堪認 定。
㈤所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，應視被告在買賣 毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場 ，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立 場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品 之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣 的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱 其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為 仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之 特徵，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游 毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買 主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一 人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意 旨參照）。換言之，販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上 手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售 或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與單純為便
利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而論以幫助施用 罪。二者之區辨，主要仍在營利意圖之有無，如從整體取得 毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等 ，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒 仍須透過此途逕始能取得，販毒者並從中獲有利得，而此利 得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等 皆可，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院108年度台上 字第339號判決參照）。
㈥被告蕭凱成及辯護人雖辯稱附表一編號2至5所示有償交付毒 品之舉，各係基於團購、合資之名義，當不構成販賣第二級 毒品云云。然證人王永順於警詢時均未曾提及附表一編號2 至5所示部分，係與被告蕭凱成合資向他人購買毒品，而係 向被告蕭凱成購買毒品等語（見原審卷一第227頁所附警詢 筆錄），且其於原審審理時亦具結證稱：伊跟蕭凱成說伊要 調安非他命，他跟伊說多少錢，伊就跟他買，蕭凱成不會跟 伊說購買甲基安非他命的成本、來源，伊可能要拿1公克甲 基安非他命，他就跟伊說1公克甲基安非他命多少錢，伊沒 有見過蕭凱成的毒品上手，蕭凱成沒有跟伊表示過要跟伊一 起湊團去買毒品，他只會跟伊說他現在要拿貨，問伊有沒有 要順便拿，伊曾經要詢問毒品來源，想說看能不能認識，但 是蕭凱成說不方便，所以伊也不會再多問，他賣1,300元， 伊能接受就買，伊不知道蕭凱成給伊的甲基安非他命成本是 多少，蕭凱成說的湊團就是問伊要不要調貨，他只是為了訊 息字面上不要那麼明顯說他在販賣毒品，所以用湊團問伊要 不要加入，這是暗號，是要掩飾他在販賣毒品，蕭凱成未曾 跟伊說過需要集資多少錢才能購買毒品等語（見原審卷二第 202頁、第204至205頁、第209頁、第212至213頁、第216頁 ）。再觀諸前述附表一編號2至5之LINE對話紀錄，均未提及 被告蕭凱成取得毒品之具體來源、聯絡方式或實際進價為何 ，核與證人王永順前揭審理中證述不清楚被告蕭凱成購買甲 基安非他命之成本、對於被告蕭凱成與上游間購買毒品之洽 談過程全然不知，亦未與被告蕭凱成上游有任何接觸等節相 符，足見證人王永順前揭證述應可採信。則王永順於附表一 編號2至5所示時間購毒時，既對於被告蕭凱成所交付毒品來 源、實際進價等交易細節均一無所知，亦無從與被告蕭凱成 毒品上游直接聯繫交易甲基安非他命事宜、探詢被告蕭凱成 實際毒品進價，堪認被告蕭凱成係主動向王永順提出購買毒 品之邀約，或是接受王永順提出購買毒品要約後，進而收取 價金暨安排交付毒品事宜，係自己完成買賣交易行為，阻斷 王永順與更上游毒品提供者的聯繫，被告蕭凱成對於各次毒
品交易之價格、交付方式、取得管道等均有自主決定權，已 居於毒品交易主導者、自己直接為毒品交易管道之地位，自 屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，並非單純充當王 永順與其毒品上游間之手足、機械性轉交毒品及現金，顯與 便利他人施用毒品而居間代購之幫助施用情形實有不同。再 者，證人王永順於原審另證稱：伊跟蕭凱成購買甲基安非他 命，通常不會有需要提早跟被告蕭凱成說，等他湊多少的量 才能買到毒品之情形，就是他要賣給伊的量夠，就會說什麼 時候可以去拿，如果他剛好沒有的話，他要去進貨，就會叫 伊晚一點或是隔天等語（見原審卷二第215至216頁），顯與 合資購買是彼此立於平等地位而共享資訊，並共同討論出資 數額、購買對象、推派何人購買等事項之情形不同，故被告 蕭凱成辯稱附表一編號2至5部分，係與王永順合資購買甲基 安非他命，並非販賣甲基安非他命予王永順云云，委無足採 。
㈦被告蕭凱成辯護人雖又辯稱：附表一編號5部分王永順說他在 外面市價是1,500元，蕭凱成給他是1公克1,300元，便宜200 元，可證明被告蕭凱成沒有販賣的意圖等語。惟被告蕭凱成 既未提供其所取得毒品之進價及數量等相關證據供調查以實 其說，卷內亦無其餘證據可為佐證，而難查得被告蕭凱成向 上游取得毒品之交易實情；何況利得非僅價差之金額為限， 減省費用、供己施用之毒品皆可，又毒品之價格除取決於數 量外，其純度、品質亦影響毒品之價格，相同數量之甲基安 非他命，可能因純度之不同，致交易之價格不同，自無從僅 因被告蕭凱成販賣予王永順之毒品價格，較王永順向他人詢 問之價格為低，即認被告蕭凱成無營利之之意圖，辯護人此 部分所辯，亦不足採。
㈧證人陳文成於原審審理中，經辯護人詢問：「蕭凱成是否敘 述王永順也是合資購買的人之一？」時，答稱：「是」等語 （見原審卷二第223至224頁），惟經詢以：「王永順與蕭凱 成之間的毒品往來細節你有無親自看過？」時證稱：「沒有 」等語（見原審卷二第228頁），可見證人陳文成並未親自 見聽聞被告蕭凱成與王永順間之甲基安非他命交易情形，僅 係聽被告蕭凱成之敘述，而認定被告蕭凱成與王永順間係合 資購買甲基安非他命，自無從據證人陳文成此部分之證述， 為有利被告蕭凱成之認定。
乙、被告劉榮棡部分：
㈠被告劉榮棡有以其所有如附表二編號58所示之行動電話與陳 俊宇聯繫後，於附表一編號6至26所示時間及地點，交付甲 基安非他命予陳俊宇，並以附表一編號6至26所示之方式收
取附表一編號6至26所示之金錢及麻花捲等事實，業據證人 陳俊宇於警詢及原審證述明確（見警五卷第132至136頁、原 審卷三第26至28頁、第35至37頁、第39頁），被告劉榮棡於 原審坦認在卷（見原審卷一第387至388頁），並有被告劉榮 棡與陳俊宇之LINE對話紀錄（見警五卷第141至164頁）、高 雄市政府警察局刑事警察大隊108年7月23日搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表（見警二卷第298至302頁）、現場蒐證照片 及扣押物品照片（見警二卷第304至310頁）等在卷可稽，並 有如附表二編號56至58所示之物扣案為憑。 ㈡依被告劉榮棡與陳俊宇於108年2月28日之LINE對話紀錄（見 警二卷第216至217頁），陳俊宇於108年2月28日21時30分， 向被告劉榮棡表示「我要兩張」，被告劉榮棡覆以「你10:1 5到武廟旁的全家」，嗣於同日22時12分許，陳俊宇傳送「 我到了」等文字訊息予被告劉榮棡，堪認被告劉榮棡與陳俊 宇是於108年2月28日22時12分許，在高雄市○○區○○路00號全 家便利商店進行交易，起訴書（108年度偵字第22891號）附 表一編號3-5部分，將交易時間記載為「108年2月28日10時1 5分」，顯然有誤，因不影響起訴之犯罪事實同一性，因此 ，本次之交易時間應更正如附表一編號10「交易時間」欄所 示。
㈢證人陳俊宇於警詢時證稱：伊有向被告劉榮棡購買第二級毒 品甲基安非他命，於107年7、8月左右開始向他購買，都是 透過LINE聯繫，約定好時間、地點面交，一手交錢一手交貨 ，購買過很多次，所以不記得幾次等語（見警五卷第133至1 34頁），經員警提示其與被告劉榮棡間之LINE對話紀錄後證 稱：與劉榮棡間之108年1月14日至同年7月16日LINE對話紀 錄係於如附表一編號6至26所示時間及地點，跟劉榮棡購買 甲基安非他命，都是面交，一手交錢一手交貨等語（見警五 卷第134至136頁），於原審亦證稱：伊在交友軟體上認識被 告劉榮棡，伊有跟他購買毒品，附表一編號6至26所示各次 都是跟他購買，每次都有拿錢給他，一手交錢給劉榮棡，一 手跟劉榮棡拿甲基安非他命等語（見原審卷三第26至27頁、 第39頁），核與上開被告劉榮棡與證人陳俊宇間之LINE對話 紀錄相符，被告劉榮棡於警詢時亦自承有販賣甲基安非他命 予陳俊宇等語（見警二卷第166至168頁），於本院亦坦承有 交付毒品給要買毒品之人等語（見本院卷第217頁），是證 人陳俊宇所證堪可採信，被告劉榮棡於本院辯稱有幾次並未 收到錢，那幾次不記得云云，應係避重就輕之詞。 ㈣證人陳俊宇於原審雖一度證稱：是請被告劉榮棡幫伊拿毒品 等語（見原審卷二第26頁、第29頁）。然依證人陳俊宇於原
審證述過程觀之，於辯護人詢以：「你有無跟劉榮棡購買毒 品，還是你請他幫你拿？」時，證稱「我跟他購買」，辯護 人復詢以：「每次都是跟他購買的嗎？」，再以點頭回覆（ 見原審卷三第26至27頁），後於辯護人詢以：「劉榮棡說是 幫你去拿毒品的，有何意見？」時，證稱：「沒有」，經辯 護人再次詢以「沒有意見是沒有幫你拿毒品還是什麼意思？ 他說他是幫你去拿毒品的，因為你們是朋友關係，是否如此 ？」時，證稱：「是，是請他幫我拿」等語（見原審卷三第 29頁），可見證人陳俊宇於原審證述之初，係向被告劉榮棡 購買甲基安非他命，嗣經辯護人詢以其對被告劉榮棡所述是 幫陳俊宇去拿毒品之說法有何意見時，證人陳俊宇方改稱： 是請被告劉榮棡幫其去拿毒品，則證人陳俊宇證述是請被告 劉榮棡幫其拿毒品云云，顯與前段之證述，及警詢之證稱係 向被告劉榮棡購買不符。再參以被告劉榮棡與陳俊宇間之LI NE對話紀錄，陳俊宇有毒品需求時，多係向被告劉榮棡表示 「可以找你拿」、「哥兩張好了」、「哥我明天想拿一張」 、「哥欸明天我回高雄我要兩張」、「想拿兩張」、「我要 兩張」、「方便兩張嗎」、「方便一張嗎」、「今天想拿一 張，看什麼時候可以拿」、「哥可以跟你商量一下嗎，方便 先拿兩張，母親節隔天回高雄就馬上還你，可以嗎」等語（ 見警二卷第211至231頁），均係直接向被告劉榮棡表示其想 要購買之數量，未見陳俊宇要被告劉榮棡替其向他人代購毒 品。何況證人陳俊宇於原審亦證稱：伊不知道劉榮棡的毒品 上游是何人，也不知道劉榮棡向上游拿甲基安非他命的價錢 為何，亦不知道劉榮棡賣毒品給伊有無賺錢等語（見原審卷 三第32頁），核與代購情節不符，因此，應以證人陳俊宇於 警詢及原審所述係向被告劉榮棡購買毒品之證詞較值採認。 ㈤毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、 下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考 量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販 基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒 品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之 幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院10 1年度台上字第4983號判決意旨參照）。再看前開被告劉榮 棡與陳俊宇之LINE對話紀錄，可見陳俊宇向被告劉榮棡表示 要購買毒品之數量後，被告劉榮棡曾多次覆以：「我等等幫 你拿」、「我等等先去拿起來放」、「我順路去拿」、「我 問完敲你」、「我幫你問問」、「我敲了，等他回」、「我 要下午3點後才有空去拿喔」等語（見警二卷第211頁、第21 5至218頁、第220頁、第222頁、第229頁、第231頁），足證
被告劉榮棡與陳俊宇間之毒品交易模式，是陳俊宇向被告劉 榮棡提出毒品之需求後，再由被告劉榮棡取得甲基安非他命 後始交給予陳俊宇，並直接向陳俊宇收取價金，陳俊宇不但 與被告劉榮棡所稱之毒品上游無任何聯繫方式，且毒品交易 進行時無從與該上游碰面，對該毒品上游係何人，以及交易 標的之毒品實際價值若干亦全不知悉，隔絕甲基安非他命施 用者與甲基安非他命提供者之聯繫管道，自己完成買賣之交 易行為，自可認屬自己直接為甲基安非他命交易管道之特徵 ，而非單純基於買方立場，代為聯繫購買，自屬販賣甲基安 非他命之行為。是被告劉榮棡及辯護人上開抗辯，並無可採 。
丙、被告蕭凱成、劉榮棡上開販賣毒品均有營利之意圖： ㈠按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 倘非有利可圖，被告等絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險 ，而販賣毒品之理，是販入之價格當較其出售之價格為低， 或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺 取價差牟利之意圖，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標 準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；是 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，尚難因無法查悉其販入價格，即認定無營利之意圖 （最高法院102年度台上字第4076號判決意旨參照）。 ㈡被告蕭凱成既分別於附表一編號2至5所示之時、地交付甲基 安非他命予王永順，並收取王永順交付或匯入指定帳戶之金 錢；被告劉榮棡分別於附表一編號6至26所示之時、地交付 甲基安非他命予陳俊宇，並收取陳俊宇交付或匯入指定帳戶 之金錢及麻花捲，其2人所為合於販賣毒品之客觀構成要件 ，依卷存證據，固無從得知其等販入甲基安非他命之確切價 格，然被告蕭凱成於108年3月12日為警採集之尿液，經送檢 驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應乙節，有 濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市政府警察局新興分局 毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、正修科技大學超微量 研究科技中心尿液檢驗報告（見原審卷一第281至285頁）等 在卷可參，足認被告蕭凱成有施用第二級毒品甲基安非他命 之習慣；被告劉榮棡於108年7月24日為警採集之尿液，經送
檢驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應，亦有 高雄市政府警察局刑事警察大隊偵一隊三分隊偵辦毒品案件 尿液採證代碼對照表（見原審卷一第313頁）、正修科技大 學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見原審卷一第315頁 ）等在卷可憑，被告劉榮棡經員警至其住處執行搜索時，扣 得甲基安非他命25小包，被告劉榮棡供稱：這25小包甲基安 非他命是伊每次購買施用後會留一點，因為跟不同批毒品混 和使用味道比較特別等語（見原審卷一第387頁），亦堪認 被告劉榮棡有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，而甲基 安非他命之價格高昂，常使施用者經濟地位發生實質改變而 處於劣勢，為持續獲得毒品以供施用，進而販賣毒品，以賺 取價差或量差，被告蕭凱成於原審自陳：伊於行為當時是從 事教育業，每月平均收入約4萬元，要扶養重度思覺失調證 的哥哥還有86歲失智的父親等語（見原審卷三第369頁）； 被告劉榮棡於原審自陳：伊於行為當時是從事壽險業，每月 平均收入約5萬元等語（見原審卷三第369頁），可見被告蕭 凱成及被告劉榮棡之經濟狀況並非寬裕，其等為獲取毒品以 供施用，進而販賣毒品，與常情無違，況且證人王永順於原 審證稱：伊跟蕭凱成相處情形普普通通，就像一般朋友等語 （見原審卷二第210頁）；證人陳俊宇亦證稱：伊不知道劉 榮棡在何處工作，跟他也沒有共同的朋友，不會一起去參加 活動等語（見原審卷三第31至32頁），被告蕭凱成與王永順 ；被告劉榮棡與證人陳俊宇，均非至親，被告蕭凱成、劉榮 棡若未能從中獲取利潤，理無可能耗費時、力以行動電話聯 繫，並甘冒可能經查獲而遭判處重刑之風險，是被告蕭凱成 為附表一編號2至5所示販賣甲基安非他命之犯行，被告劉榮 棡為附表一編號6至26所示販賣甲基安非他命之犯行，均確 可從中賺取差價牟利，而有營利之主觀意圖，當可推斷。丁、綜上所述，被告蕭凱成附表一編號2-5；被告劉榮棡編號6至 26所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行事證明確，其等 犯行，均堪以認定。
三、論罪：
㈠被告蕭凱成、劉榮棡為附表一所示行為後，109年1月15日修 正公布之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於 同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規 定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七 年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。」修正後則規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年 以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金。」，比較新舊法 結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項已提高法定刑度
，顯未較有利於被告蕭凱成、劉榮棡。又修正前毒品危害防 制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑， 固亦未較有利於被告蕭凱成、劉榮棡。經綜合比較後，依刑 法第2條第1項前段規定，即應適用被告2人行為時即修正前 毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
㈡核被告蕭凱成就附表一編號2至5所為，被告劉榮棡就附表一 編號6至26所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告劉榮棡、蕭凱成於各次販賣前 持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告蕭凱成就附表一編號2至5；被告劉榮棡 就附表一編號6至26所示各次犯行，時間不同，犯意各別， 應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕事由：
㈠累犯加重：
被告劉榮棡前因施用毒品案件，經原審法院以107年度簡字 第22號判決判處有期徒刑2月、4月，應執行有期徒刑5月確