臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第651號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳建中
選任辯護人 孫安妮律師
上 訴 人
即 被 告 吳志慶
選任辯護人 陳依伶律師（法扶律師）
薛國棟律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等違反森林法等案件，不服臺灣屏東地方法
院110年度訴字第219號，中華民國111年3月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第11941號、110年度
偵字第2914號；併辦案號：110年度偵字第5205號、第10515號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳建中為行政院農業委員會林務局（下稱林務局）屏東林區 管理處（下稱屏東林管處）潮州工作站技術士（因另涉貪污 及製造毒品案件而停職中）；吳志慶為園藝造景業者。其等 均明知墾丁國家公園內之奇岩怪石，均屬國家公園所有，不 得擅自採取。陳建中仍意圖為自己不法之所有，基於竊盜之 犯意，於民國106年10月8日凌晨某時，在屏東縣恆春鎮墾丁 里某處（墾丁里全域均屬於墾丁國家公園），竊取蜂巢石1 顆（法務部廉政署扣押物品目錄表編號2-71景觀石㉔，下稱2 4號蜂巢石），隨即駕車載運至吳志慶位於屏東縣○○鄉○○村○ ○路000號之原住處（已搬離，下稱光華路住處）。吳志慶明 知24號蜂巢石為竊盜贓物，仍基於寄藏贓物之犯意，收受24 號蜂巢石而寄存藏放之，以伺機販售予楊○廷牟利。二、吳志慶於106年間曾受雇於楊○季，在楊○季所經營位於屏東 縣○○鄉○○路0段000號之「樹磊園」從事庭園造景，竟與陳建 中共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於10 6年1月至7月11日間某日凌晨，吳志慶駕駛汽車搭載陳建中
至樹磊園，由吳志慶以繩索綁縛石頭，陳建中操縱絞盤遙控 器開關，將楊○季所有之景觀石2顆搬運上車而竊取得手。三、陳建中所負責之巡視區，於104年間為潮州第43林班，於105 至106年間為潮州第34、35、39、44號林班，於107至108年 間為潮州第45（含雙流遊樂區）、39、44林班。陳建中於10 6年9月22日14時許，邀約吳志慶上山至陳建中負責之巡視區 巡邏簽到，順便竊取沿途之黃梔。其等即共同基於意圖為自 己不法所有之加重竊盜犯意聯絡，共同攜帶吳志慶所有而足 供兇器使用之鐵撬1支，搭乘陳建中之吉普車，沿台九線至 雙流遊樂區及丹路村附近上山，行經座標X：225184、Y：00 00000之位置時，吳志慶先行下車，陳建中則自行上山簽到 ，迨吳志慶走到高○所有之屏東縣○○鄉○○○段○000地號土地（ 高○於108年初死亡後，由其配偶王○及子女共同繼承，再由 王○交由其姊夫蔡○玉管理使用）後，持鐵撬挖出黃梔5棵並 走回路邊等待。嗣陳建中簽到回程搭載吳志慶下山後，由吳 志慶將該黃梔5棵移植至光華路住處，惟因照料不當，盡數 枯死。
四、龔○勝（另由原審法院判處罪刑確定）明知尤○志（已歿）兜 售之七里香，係盜採自林務局恆春事業區第33林班地（座標 X：225012，Y：0000000），而屬於森林主產物之贓物，仍 於107年1月1日至同年9月17日間某日，以每棵新臺幣（下同 ）1,000元至1,500元不等之價格，向尤○志購買約50棵七里 香，並向吳志慶兜售牟利。吳志慶明知龔○勝所兜售之七里 香為盜採之森林主產物即贓物，仍基於故買贓物之犯意，於 107年1月1日至同年9月17日入監服刑前之某日，以每棵2,00 0元至8,000元不等，明顯低於市場行情之價格，接續向龔○ 勝購入七里香50棵，移植於屏東縣○○鄉○○路00號住處（下稱 勝利路住處），欲待栽培成型後售出。然因吳志慶於107年9 月17日至108年5月16日在監執行，又於108年12月18日至109 年8月5日羈押禁見，因而疏於照料，致21棵七里香枯死，僅 存活29棵（其中1棵有林務局專用鐵釘、1棵有林務局削皮噴 漆之記號）。
五、陳建中基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意，於108年1 月1日至同年5月30日間某日，駕駛吉普車，車上攜帶其所有 而足供兇器使用之鐵撬、砍刀及鋸子，沿台九線至雙流遊樂 區及丹路村附近上山，趁巡邏簽到之機會，再度走到屏東縣 ○○鄉○○○段○000地號土地，以鐵撬挖出黃梔5棵後，移植至不 知情之吳志慶之勝利路住處。
六、嗣於107年1月29日，吳志慶因另涉栽種大麻案遭逮捕，警方 查扣其手機後，發現其與陳建中有上開關於竊取24號蜂巢石
、景觀石及黃梔之對話。至109年12月23日，經廉政署會同 林務局及屏東縣政府警察局刑事警察大隊，持搜索票至吳志 慶之勝利路住處執行搜索，扣得上開24號蜂巢石及七里香29 棵等贓物；再於109年12月28日，由吳志慶偕同警方在勝利 路住處指認陳建中移植之黃梔5棵，因而查悉上情。七、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮法務部廉政署、屏東縣 政府警察局刑事警察大隊、保安警察第七總隊第八大隊偵查 起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證 據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳 述證據可否作為證據使用之問題，而非其內容所指事項是否 真實之問題，故應在形式上判斷該陳述是否具有真實可能性 之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據使用。因此， 法院應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項， 例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整 體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及 不利事項之記載），詢問者之態度與方式，是否告知陳述人 之權利，有無違法取供等情狀予以觀察，綜合判斷陳述人陳 述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及 被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之 基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。又所稱「為證明 犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證 判斷，為發現實質真實之目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同 供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形 而言。上訴人即被告陳建中及吳志慶（下稱被告等）之辯護 人雖均主張證人楊○季於廉政官詢問時之陳述無證據能力， 惟證人楊○季就事實一之24號蜂巢石是否為其所有及有無同 意被告陳建中搬運等情，與其於審判中所述有所不符（詳下 述），而依其於廉政官詢問之筆錄內容觀之，其於接受詢問 前已被依法告知訴訟上之權利，且廉政官係以被害人之身分 通知其到場接受詢問，並無以強暴、脅迫、利誘或其他不正 之方式詢問，俟筆錄製作完畢後，亦經證人楊○季簽名確認
無訛，足認證人楊○季於廉政官詢問時所為陳述之外在、客 觀條件均已獲得確保，上開筆錄在形式上已具有真實可能性 之客觀基礎，可能信為真實，而具有較可信之特別情況。又 上開陳述內容，為攸關被告等事實一犯行之重要判斷資料， 尚難以其他證據代替證人楊○季於廉政官詢問時之陳述內容 ，而達到同一目的，故為求發現實質真實之目的，本院認證 人楊○季於廉政官詢問時之陳述內容，對於證明被告等之事 實一犯行，具有必要性。則揆諸前揭規定及說明，自有證據 能力。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 故依其反面解釋，被告於審判外之陳述，仍有證據能力。被 告吳志慶之辯護人雖辯稱被告吳志慶與案外人吳○名之LINE 對話紀錄，屬於審判外之陳述而無證據能力，惟該份對話紀 錄屬於被告吳志慶之陳述部分，乃被告於審判外之陳述，依 前揭規定之反面解釋，自有證據能力；另案外人吳○名之陳 述部分，則未經本院援引為對被告吳志慶不利之認定依據， 即無論述其證據能力之必要。
三、至被告陳建中之辯護人主張被告吳志慶及證人蔡○玉之警詢 陳述無證據能力；被告吳志慶之辯護人主張被告陳建中及證 人蔡○玉之警詢陳述無證據能力，惟此部分均未經本院分別 援引為對被告陳建中及吳志慶不利之認定依據，亦無論述其 證據能力之必要。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據 ，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，除 前述部分外，本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法 踐行調查證據程序，且檢察官、被告等及其等之辯護人於本 院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第187頁），基 於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料越豐富越 有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時之情況， 並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據 應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實一部分：
㈠訊據被告陳建中矢口否認有何竊取24號蜂巢石之犯行，辯稱 ：24號蜂巢石是楊○季給我的，不是偷的云云；被告吳志慶
則辯稱：我不知道24號蜂巢石是贓物云云。經查： 1.依被告陳建中於106年10月8日凌晨4時58分以LINE傳送予被 告吳志慶之照片及文字訊息顯示，照片內為1顆石頭放置於 牆邊，緊接照片下方告以：「半夜去墾丁撿蜂巢回來～這個 楊咻亭很愛～尤其牆上那隻～可以賣他5萬」等語（他卷一第2 49頁）。而該照片內石頭經比對之結果，其外觀特徵與警方 在被告吳志慶之勝利路住處扣得之24號蜂巢石相符，有比對 照片1張存卷可查（他卷一第251頁），足見被告陳建中於LI NE中所述「半夜去墾丁撿蜂巢回來」之石頭，即為扣案之24 號蜂巢石無訛。復參以被告吳志慶於偵查中供承：24號蜂巢 石是從我的勝利路住處扣到的，LINE對話紀錄中與扣押的24 號蜂巢石是同一顆石頭，是陳建中搬去我原本的光華路住處 放的，再拍照傳給我，他說是他半夜去墾丁撿的，我當時在 睡覺，早上醒來才看到，陳建中說要賣給楊○廷，但楊○廷不 要，所以一直擺在我家等語明確（偵一卷一第277至287頁） ，益徵24號蜂巢石確係被告陳建中於106年10月8日凌晨某時 在墾丁國家公園內竊取後，搬運至被告吳志慶之光華路住處 藏放，並將竊取該蜂巢石之事實以LINE傳送訊息告知被告吳 志慶。且被告吳志慶於當日上午閱讀LINE訊息後，即已明知 24號蜂巢石為被告陳建中在墾丁國家公園內竊取之贓物。再 者，被告吳志慶嗣後確曾以LINE傳送24號蜂巢石之照片向楊 ○廷兜售一情，亦據證人楊○廷於偵訊及原審審理時證述明確 （偵一卷二第288頁，原審卷一第401頁），並有LINE對話紀 錄擷圖在卷可稽（偵一卷一第159頁），足徵被告吳志慶有 為被告陳建中寄藏贓物以伺機販售予楊○廷牟利之行為。此 外，復有法務部廉政署109年12月23日搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表及24號蜂巢石照片附卷可參（偵一卷一第3至25 頁、第151頁、第177至181頁），暨24號蜂巢石1顆扣案足憑 。是以，被告陳建中之竊盜犯行及被告吳志慶之寄藏贓物犯 行，均堪認定。
2.被告等雖以前詞置辯，惟查：
⑴被告陳建中於偵查中聲請羈押庭之原審法院法官訊問時供稱 ：24號蜂巢石就是我在LINE對話紀錄照片中之石頭，是我與 吳志慶在晚上大概8、9點前往楓港海邊撿的，我傳LINE對吳 志慶說是在墾丁撿的，是在開玩笑云云（原審聲羈卷第30至 32頁）；於原審移審訊問及準備程序時改稱：24號蜂巢石是 在106年10月8日傍晚前往楊○季經營的樹磊園招牌下搬的， 那是楊○季在1、2週前答應給我的，我去雙流巡山下班後駕 車剛好經過，就順道去載的云云（原審卷一第64至67頁、第 130頁），顯然前後供述不一，已難遽採。
⑵又證人楊○季於廉政官詢問時證稱：我認識陳建中，但沒有很 熟，陳建中幾年前有問我，我的石頭是從哪裡來的，我說他 要的話就送他，我要送他的是我自己從大陸買來的楓港石， 後來陳建中有沒有去拿楓港石我不知道，他也沒有跟我講， 我對24號蜂巢石完全沒有印象，這不是我從大陸進口的石頭 ，應該是天然路邊的楓港石；經我到廉政署當場檢視扣押的 24號蜂巢石，確認這不是我的，也不是我要送給陳建中的， 這顆應該是沙基岩，是天然的石頭，一般都是在枋山以南的 河口或靠海或山區出現，因為質地比較軟，所以會出現坑洞 ，這個石頭一個人就搬的動，因為它的密度比較低，大概4 度，不會太紮實、太重，這個表面很粗糙，表示沒有經過水 洗，是在岸上的石頭等語（偵一卷二第166、182頁），堪認 被告陳建中辯稱24號蜂巢石係楊○季所贈與云云，顯與證人 楊○季之前揭證詞不符，難予採信。
⑶證人楊○季雖嗣後於偵訊及原審審理時翻異前詞，改證稱：24 號蜂巢石應該是我進口的石頭，有答應要送給陳建中云云（ 偵一卷二第177、281頁，原審卷一第366至367頁），惟與其 於廉政官詢問時之證述明顯不符，且其於廉政官詢問時明確 證稱：24號蜂巢石為天然石頭，一般會在枋山以南之河口、 靠海或山區出現等語，已如前述，顯然24號蜂巢石為天然形 成之石頭，與其所有之石頭均係自大陸進口不同，亦與被告 陳建中在LINE對話紀錄中坦承24號蜂巢石係其「半夜去墾丁 撿蜂巢回來」等語不符。復參以被告陳建中於原審訊問時供 稱：搬運當時楊○季不在場，也未知會楊○季等語明確（原審 卷一第65頁），然衡諸常情，倘若楊○季確曾表示願意贈與 石頭予被告陳建中，被告陳建中即應先告知楊○季，並經雙 方確認所欲贈與之石頭後，始能搬運離開，殊無未經事前告 知即於三更半夜擅自前往楊○季經營之樹磊園搬走石頭，事 後又未向楊○季告知此情之理，足見證人楊○季於偵訊及原審 審理時之證詞，乃事後迴護被告陳建中之詞，不足採信，應 以其於廉政官詢問時之證詞較為可採。
⑷再者，被告陳建中向被告吳志慶告以：「半夜去墾丁撿蜂巢 回來～這個楊咻亭很愛～尤其牆上那隻～可以賣他5萬」等語後 ，被告吳志慶即於當日下午以LINE回覆：「國慶連假四天， 要保重！今天晚上擴大臨檢，警察已在田裡埋伏了，喝酒請 勿開車。」等語（偵一卷一第181頁），顯未見其等間有何 開玩笑之口吻或語氣，反而被告吳志慶提醒被告陳建中應留 意警方當日晚上開始擴大臨檢等情，足見被告陳建中辯稱係 開玩笑云云、被告吳志慶辯稱不知24號蜂巢石為贓物云云， 均與事實不符，不足採信。
㈡綜上，被告陳建中有在墾丁國家公園內竊取24號蜂巢石之犯 行；被告吳志慶明知24號蜂巢石為被告陳建中竊取之贓物後 ，仍收受藏放以伺機販售予楊○廷之寄藏贓物犯行，均堪認 定。此部分事證明確，應依法論科。
二、事實二部分：
㈠訊據被告等均矢口否認有何共同竊盜之犯行，被告陳建中辯 稱：吳志慶在樹磊園工作，有天晚上約我去樹磊園搬石頭， 因為白天要上班，所以才約晚上，他說如果有賣成，會分給 我2、3萬元，我以為是他幫他老闆楊○季賣石頭，不是去偷 石頭云云；被告吳志慶辯稱：楊○季有同意要送我石頭，不 是偷云云。經查：
1.被告吳志慶於原審移審訊問時供稱：承認起訴書所載之犯罪 事實二等語（原審卷一第92頁），顯已就此部分犯行坦承不 諱；且其於偵訊時以證人身分證稱：我跟陳建中搬了2顆石 頭，賣蔡○洲3萬、賣楊○廷5萬，是用我的廂型車内的絞盤將 石頭拉上去，我叫陳建中幫我按絞盤遙控器，我負責調整石 頭方向，因為樹磊園以前有請我做過造景，斷斷續續叫我去 做，在那邊工作時看到石頭很漂亮，就想要去搬，警詢時說 石頭是楓港海邊撿的，是因為我怕把實情說出來，以後在那 邊沒工作做等語（偵一卷二第100至101頁），亦已就其與被 告陳建中共同竊取楊○季之景觀石2顆等事實證述綦詳。核與 被告陳建中於偵查中供稱：我有與吳志慶開車去樹磊園，他 的車上有絞盤，我幫吳志慶按絞盤開關，他下去用石頭，在 樹磊園搬兩顆石頭等語相符(偵一卷二第133頁)。再參以被 告吳志慶與案外人吳○名（暱稱鐵雄）之LINE對話紀錄內容 顯示，被告吳志慶傳送兩張石頭照片予吳○名觀看，並說明 ：「我跟阿中幹的，八萬五成交」、「跟阿中幹的五萬多」 等語，有該對話紀錄擷圖在卷可稽（偵一卷二第169頁）， 其中所謂「幹」字，係竊盜之粗鄙用語，為吾人日常生活所 知之事實，亦證被告吳志慶已向吳○名坦承其有竊盜之犯行 ；另證人楊○廷於110年4月19日偵訊時亦證稱：我有向吳志 慶購買109年度偵字第11941號卷二第169頁照片中兩顆石頭 中的右下角那1顆，後來造景施工使用掉了，應該有3年了等 語（偵一卷二第287頁）。此外，復有保七總隊第八大隊屏 東分隊聯合執行紀錄表暨現場勘查照片存卷可查（偵一卷二 第87頁、第93至94頁），足徵被告等之前揭供述均核與客觀 事證相符，堪予採信，則其等有共同竊取楊○季之景觀石2顆 之事實，應堪認定。
2.被告等雖以前揭情詞置辯，惟查：
⑴證人楊○季於偵查中證稱：（提示偵一卷二第169頁吳志慶以L
INE傳送予吳○名之石頭照片）附件1左下角照片的石頭，是 從貴州安順進口的，附件1右下角照片的石頭是從廣西紅水 河進口的，這都是我們公司的石頭，價值幾萬元，當時只知 道莫名其妙就不見了，但不清楚是被誰偷走的，應該是吳志 慶趁幫我做園藝造景時偷走的；我有答應要給吳志慶石頭， 但這兩顆石頭何時掉的我不曉得，若是他服刑後的話，他什 麼時候要就可以去拿，若是他服刑前，就真的是他偷的等語 （偵一卷二第176頁）；於原審審理時證稱：我確實有說要 送吳志慶石頭，但是在109年的時候，我要給他自新的機會 ，有說如果他要可以送他，106年時並未同意等語（原審卷 一第372、378頁）。而被告吳志慶前因竊盜案件，經法院判 處有期徒刑8月確定，於107年9月17日至108年5月8日間入監 服刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見依證 人楊○季所述，係於被告吳志慶出獄後之109年間，為賦予自 新之機會而同意贈送石頭等情，核與被告吳志慶之入出監紀 錄相符，益徵被告等於106年間搬運楊○季之景觀石2顆時， 尚未獲得楊○季之同意，即應屬竊盜無訛。被告等辯稱有獲 得楊○季之同意才去搬運石頭云云，不足採信。 ⑵至證人楊○季於原審審理時雖反覆其詞，另證稱：106年間也 有同意贈送被告等一、兩顆小顆的石頭，但我說不要太大云 云（原審卷一第371頁），縱然屬實，亦應限於單價較低、 能徒手搬運之大小，方符常理，而與被告等所竊取之景觀石 2顆價值高達數萬元，且必須用繩索綑綁後以汽車絞盤拖拉 搬運之大小不符。又倘證人楊○季確有事前同意贈與樹磊園 內之石頭，惟既然尚未特定欲贈與之石頭，則被告等於搬運 前，自應先告知楊○季並獲得同意後，始能搬運，至少應於 搬運後知會楊○季，以免落人口實而有觸犯竊盜罪之虞。然 被告等卻捨此不為，反而事後向吳○名告知該2顆景觀石是「 幹」來的云云，形同向買家表明欲出售之商品為贓物而自行 貶低售價，顯與常理有悖，自非可採。
⑶被告陳建中於廉政官詢問時供稱：我之前和吳志慶去搬的那2 顆石頭，吳志慶有交代我不要跟別人提及，我就一直覺得很 奇怪等語（偵一卷二第113頁）；於偵查中供稱：我事前不 知道楊○季要不要給吳志慶這些石頭等語(偵一卷二第134頁) 。衡情，倘若被告吳志慶確經楊○季同意贈與，即無向被告 陳建中隱瞞此事之必要，卻反而交代被告陳建中不要向他人 提及此事，顯違常情，益徵被告陳建中辯稱其主觀上以為該 2顆景觀石係楊○季所贈與，始與被告吳志慶共同前往搬運云 云，乃事後卸責之詞，不足採信。
㈡綜上，被告等有共同竊取楊○季之景觀石2顆之犯行，均堪認
定。此部分事證明確，應依法論科。
三、事實三部分:
㈠訊據被告陳建中矢口否認有何此部分之加重竊盜犯行，辯稱 ：吳志慶跟我說是蔡○玉要給他黃梔的，我巡山時順便載他 去挖，不知道他是去偷云云；被告吳志慶則於本院審理時坦 承此部分之加重竊盜犯行。經查：
1.被告陳建中於109年12月24日偵查中聲請羈押庭之原審法院 法官訊問時供稱：有這件事情，我是還沒有簽巡邏箱時，就 挖了那5棵黃梔，我們確實是2個人帶著鐵撬去挖的，鐵撬是 吳志慶帶的，我是開車的，我認罪，因為我有做的事情，我 會把事情講出來，並承認錯誤等語（聲羈卷第32頁）；於11 0年1月25日廉政官詢問時供稱：有一次我要去簽卡的時候， 有載吳志慶一起去，因為路上會經過一個有黃梔的地方，那 天我問他我要去簽卡，看他要不要順便去挖，吳志慶說好， 我就開我的吉普車載吳志慶過去，到那個地方的時候，我就 放吳志慶下來，吳志慶就去挖黃梔，我就繼續開車去簽卡、 巡山，過了1個小時之後回來找他，吳志慶已經挖完了，並 且把挖好的5株黃梔放在路邊，我就幫吳志慶一起把黃梔放 到車上，載回吳志慶的光華路住處種植在庭院中，時間點大 約106年間，該次挖黃梔使用的工具是鐵撬，是吳志慶帶去 的，我們挖完5株黃梔1個禮拜後，我有碰見蔡姓地主，就跟 他說我和朋友有在他的地挖過。106年間我於LINE跟吳志慶 說：「要不要去簽卡~順便考黃支回來」的對話內容，就是 我前述提及和吳志慶一起去挖5株黃梔那次等語（偵一卷二 第108至111頁）；於110年1月25日偵查中供稱：「（LINE對 話紀錄中你曾對吳志慶說要不要去簽卡順便考黃梔回來，是 否曾帶吳志慶去巡山時順便帶黃梔回家?）是。(從LINE對話 紀錄看起來，吳志慶還說要帶鐵撬，實際上鐵撬誰帶?）我 印象中是他帶的。（實際上動手挖黃梔是誰?）吳志慶，當 時我就去我巡邏箱簽到。（後來你簽到回來後?）就在路邊 等他下來。（吳志慶挖了幾棵黃梔?）5棵，我開車載下山。 （這5棵黃梔種哪?）吳志慶家。他搬去新的地方時就不在了 ，吳志慶不會種，死了。（你第一次去挖黃梔事後才得到蔡 ○玉同意，不是跟偷沒兩樣?）我跟吳志慶去的時候那天他沒 在那裏，隔一週我才跟他說我有來挖黃梔。（總而言之事先 沒得地主同意?）是」等語（偵一卷二129至131頁），足見 被告陳建中於廉政官詢問、偵訊及法官訊問時，均一再坦承 有未經蔡○玉之同意，即與被告吳志慶共同持鐵撬竊取黃梔5 棵之事實，核與被告吳志慶於本院審理時之自白相符，堪予 採信。復參以被告陳建中曾於106年9月22日14時許以LINE傳
送訊息向被告吳志慶提議：「要不要去簽卡～順便考黃支回 來」，被告吳志慶則回覆:「好，鐵撬要帶」等語，此有LIN E對話紀錄擷圖照片在卷可稽（偵一卷一第251頁），益徵被 告陳建中確曾向被告吳志慶提議於巡邏簽到時，順道共同竊 取黃梔，而被告吳志慶亦同意攜帶鐵撬前往。此外，復有被 告陳建中負責區域一覽表、保七總隊第八大隊屏東分隊110 年1月20日聯合執行紀錄表暨現場勘查照片、廉政署110年2 月5日、110年4月8日現場勘查照片在卷可稽（偵一卷一第20 1頁；偵一卷二第85頁、第89至92頁、第147至153頁、第219 至222頁），故被告等有此部分之共同加重竊盜犯行，應堪 認定。
2.被告陳建中雖以前詞置辯，惟查：
⑴被告等挖取黃梔5棵之屏東縣○○鄉○○○段○000地號土地，原本 為高○所有作為造林及種植使用，高○於108年初死亡後，由 其配偶王○及3名子女共同繼承，再由王○交由其姊夫蔡○玉管 理使用一情，業據證人王○於廉政官詢問時證述綦詳（偵一 卷二第214頁），則被告等於106年9月22日竊取黃梔5棵時， 該土地仍係由高○實際管領使用中，尚未交由蔡○玉代為管理 ，亦即蔡○玉當時並非土地之所有人或使用人，自不可能擅 自同意他人在該土地上挖取黃梔。且證人蔡○玉於偵查中證 稱：「(曾經給陳建中、吳志慶黃梔?)沒有。(陳建中曾經跟 你講過他要去挖你的黃梔?)沒有。(陳建中有無曾經跟你講 過他已經挖了你的黃梔，希望事後得到你同意?)沒有。（陳 建中去巡山時在前往他的林班地路上挖了路邊的黃梔，他說 不是偷，是經過你同意，有此事?）沒有」等語（偵一卷二 第156至158頁）；於原審審理時亦證稱：陳建中沒有問我， 我沒有答應過陳建中等語（原審卷一第384至385頁），益徵 被告陳建中辯稱在挖取黃梔5棵之前或之後曾經獲得蔡○玉之 同意云云，並非可採。
⑵證人蔡○玉於原審審理時固反覆其詞，證稱：我有答應吳志慶 可以挖黃梔，陳建中跟我聊天時好像有提過要在我的土地上 挖黃梔，答應吳志慶時陳建中不在場，他們兩個都一樣，都 是認識的，答應吳志慶等於答應陳建中，陳建中沒有問我云 云（原審卷一第383至384頁），惟其嗣後因偽證案件以被告 身分接受偵訊時已坦承：吳志慶及陳建中的老婆有去家裡找 我，叫我幫他們作偽證，其實他們挖之前都沒有問我等語（ 本院卷第143至144頁、第151至152頁）；且被告吳志慶亦供 稱：我承認有請陳建中的老婆載我去找蔡○玉，叫他幫陳建 中說好話，我承認偽證罪等語（本院卷第155至157頁），足 見證人蔡○玉證述其曾同意被告等挖取黃梔云云，與事實不
符，無從採信。
㈡綜上，被告等有共同持鐵撬竊取高○所有之黃梔5棵之犯行， 堪予認定。此部分事證明確，應依法論科。
四、事實四部分:
㈠訊據被告吳志慶矢口否認有何故買森林主產物贓物之犯行， 辯稱：龔○勝賣給我的時候說是合法取得的，我不知道是贓 物云云。經查：
1.上開犯罪事實，業據被告吳志慶於廉政官詢問、偵查及原審 移審訊問時，均已坦承不諱（偵一卷一第161至174頁、第28 1至282頁，原審卷一第93頁），核與證人龔○勝於警詢及偵 查中之證述，及證人即屏東林管處技士吳○禎於警詢、偵查 中之證述情節均相符（偵一卷一第135至137頁，偵二卷第1 至4頁、第33至37頁），並有法務部廉政署109年12月23日搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案七里香照片、保七總隊 第八大隊扣案贓木明細資料、扣案七里香移植照片、「林」 字樣鐵釘照片在卷可稽（偵一卷一第3至25頁、第107至133 頁，偵一卷二第305至311頁），是被告吳志慶前開任意性自 白確與事實相符，應堪採信。
2.被告吳志慶雖於原審準備程序、審理及本院審理時均翻異前 詞，改以前詞置辯，惟其於廉政官詢問時已明確供稱：龔○ 勝沒有跟我說過七里香的來源，但我曾經想過可能是贓物， 因為他賣給我的七里香價格低於市場行情太多，而且從整個 樹型及樹瘤判斷不像人工栽植的，我們做這一行大概都知道 有可能是贓物，所以價格才會這麼低，我們賣出去才會有利 潤等語（偵一卷一第173頁）；於偵訊時供稱：我知道他這 個是偷挖的，這種樹只有恆春半島才有，我想說比較便宜才 跟他買，釘子我今天才知道，林務局噴漆那個我原本就有看 到，我有去擦拭但擦不掉等語（偵一卷一第281至282頁）， 足見被告吳志慶已自龔○勝兜售該等七里香之價格明顯低於 市場行情、從樹型及樹瘤判斷不像人工栽植，及其中1棵有 林務局噴漆字樣等情，而得知該等七里香為林務局所有，自 已明知是贓物無訛。其事後改稱不知係贓物云云，顯為卸責 之詞，不足採信。
㈡綜上，被告吳志慶有前揭故買森林主產物贓物之犯行，堪予 認定。此部分事證明確，應依法論科。
五、事實五部分:
㈠訊據被告陳建中固坦認有於108年間某日在蔡○玉管理之屏東 縣○○鄉○○○段○000地號土地，挖取黃梔5棵種植至吳志慶之勝 利路住處等情，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：是我 去蔡○玉的土地挖的，我在巡山時遇到他，有問他，他同意
給我的云云（本院卷第183頁）。經查：
1.被告陳建中於111年1月25日廉政官詢問時供稱：我和吳志慶 在蔡○玉的土地上挖了5株黃梔後過一陣子，我又去蔡○玉那 裏挖了4、5株，直徑大約2、3公分至10公分，高度約30至40 公分，那次是我自己去的，我挖回來之後，就放到吳志慶的 勝利路住處種植，因為我沒有地方種，而且吳志慶之前用泥 土種的都死了，所以我就想說去吳志慶那邊用沙子種看看會 不會活等語（偵一卷二第107至115頁）；於同日偵訊時亦供 稱：這兩次挖的都是同一地主的地，第1次看到黃梔就挖， 後來過1週有看到地主，我跟他說我們有來挖黃梔，他說沒 關係，當時路邊還有一些黃梔，他有同意我去挖，所以我到 週末又來挖1次，第2次挖了4、5棵，目前種在吳志慶家，第 2次是我自己去挖的，沒使用工具，是用手拔，太粗拔不起 來的就沒拔。我平常會攜帶砍刀、鋸子上山，都放我的吉普 車上，去挖黃梔時，這些工具都帶在車上。因為第1次挖的 用泥土種，沒種活，後來我跟人家討論說應該用沙子種，這 次挖回來用沙子種就真的有種活等語(偵一卷二第130至132 頁)；於本院審理時再辯稱：這些黃梔是我去蔡○玉的地挖的 ，是他同意給我的云云（本院卷第183頁），足見其已坦承 有自行駕駛吉普車攜帶砍刀及鋸子，前往蔡○玉管理之土地 挖取黃梔5棵之行為。又被告陳建中於原審就其係持鐵撬挖 取黃梔一節，並不爭執（原審卷一第139頁），參酌黃梔種 植於地上，盤根錯節，如未持鐵撬，顯難徒手挖取，應堪認 其確有持鐵撬挖取黃梔之行為無訛。
2.再者，證人吳志慶於110年1月21日偵訊時具結證稱：種在我 家園內的黃梔5棵是陳建中去挖來我家種的，與我們之前一 起去挖的不同，是他自己去挖黃梔過來就自己種了，我澆水 時會順便幫他澆水，後來我問陳建中那些黃梔哪裡來的，他 說是他簽卡時挖的等語（偵一卷二第99至100頁），並經證 人吳志慶於109年12月28日偕同警方前往勝利路住處指認被 告陳建中移植之黃梔5棵，有照片3張在卷可稽(偵一卷二第9 頁）；又廉政官於110年4月8日帶同被告陳建中前往其挖取 黃梔之位置即蔡○玉使用之工寮附近勘查，核與吳志慶於110 年1月20日指認其竊取黃梔之位置相符，經以地籍圖資系統 定位，該處為屏東縣○○鄉○○○段○000地號土地等情，有法務 部廉政署110年4月8日現勘紀錄及陳建中現場勘查照片、法 務部廉政署110年1月20日現勘紀錄、保七總隊第八大隊屏東 分隊110年1月20日聯合執行紀錄表及現場會勘照片，暨廉政 署於110年2月5日會同蔡○玉前往現場勘查之照片存卷可查（ 他一卷第257至275頁、第287至291頁，偵一卷二第83至94頁
、第219至222頁、第223至225頁、第313頁，警卷第217至21 9頁），足見被告陳建中供稱其曾自行駕駛吉普車攜帶鐵撬 、砍刀及鋸子，前往屏東縣○○鄉○○○段○000地號土地挖取黃 梔5棵後，移植至同案被告吳志慶之勝利路住處等情，核與 事實相符，堪予認定。
3.被告陳建中雖僅供稱其係於108年間某日挖取前揭黃梔5棵等 語（原審卷一第139、140頁），惟經比較新舊法之結果，以 適用於108年5月31日生效施行前之刑法第321條第1項第3款 之規定，對被告陳建中較為有利（詳下述），故基於罪疑唯 輕之原則，應認定被告陳建中挖取黃梔之時間係於108年1月 1日至同年5月30日間之某日，附此敘明。
4.被告陳建中雖以前詞置辯，惟其於109年12月23日偵訊時及 偵查中聲請羈押庭之原審法院法官訊問時均辯稱：我種在吳 志慶家中的黃梔，是我們單位植樹節發的樹苗；我有把黃梔 種植在吳志慶住處，但是這5棵黃梔不是去偷的，是我的單 位有辦植樹節活動，發小樹苗給民眾種植，所以我才帶著30 、40公分煙管寬度的小樹苗拿去吳志慶家裡種植云云（偵一 卷一第291至296頁，聲羈卷第32頁），嗣後卻改稱係經過蔡 ○玉之同意而在其管理之土地上挖取云云，顯然前後所辯不 一，已難遽採。又證人蔡○玉證稱其並未同意被告陳建中挖