臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第643號
上 訴 人
即 被 告 黃紀駿
選任辯護人 游淑惠律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴字第69號，中華民國111年4月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第17019號、110年度偵字
第21712號），關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重 當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上 訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明 上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為 數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或 對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效 力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上 訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨 成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二 審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以 原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之 判斷基礎。
二、本件上訴人即被告黃紀駿（下稱被告）於本院審理時，已明 示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第150頁），依據 前述說明，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理， 至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。 貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯罪 名及刑罰減輕事由：
一、被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒 品，不得非法販賣及持有，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之各別犯意，以其所有附表二編號4至6所示之 物作為分裝及秤重毒品工具；附表二編號7 所示之行動電話 作為聯繫工具，於如附表一所示之時間、地點，各以如附表
一所示之方式，分別販賣甲基安非他命予趙文彬1 次、黃敏 男3次。嗣經員警先對黃紀駿持用門號0000000000號施以通 訊監察，再於民國110年8月10日16時5分許，在黃紀駿該時 位於高雄市○○區○○路000巷0號3樓住處執行搜索，並扣得如 附表二所示之物，因而循線查悉上情。
二、所犯罪名
㈠被告附表一各次所為，均是犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為， 均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上揭販 賣第二級毒品4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡刑之加重及減輕事由：
1.刑法第47條第1項累犯規定部分
⑴按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，現行刑法第47條第1 項定有明文。而依司法院釋字第775 號解釋意旨，上開規定有關累犯加重本刑，固不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題，惟就一律加重最低本刑部分，對 人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑 相當原則，已牴觸憲法第23條比例原則，於修正前，為避免 發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依前揭釋字第 775 號解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。於裁量時，即應 審酌構成累犯之前案罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、前 後案之犯罪型態、後案犯罪之主客觀情狀，以判斷行為人於 犯後案時，有無具特別惡性、對刑罰之反應力薄弱之情形， 再決定是否有依上開累犯規定加重之必要。
⑵被告前因施用、持有毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以108年 度簡字第1515號、原審法院以108年度簡字第3482號判決分 別判處有期徒刑4月（2次）、3月確定，嗣經原審法院以109 年度聲字第387號裁定應執行有期徒刑8月確定，並於109年1 0月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份附卷可佐。被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內 ，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。考量被告 前案所為係故意犯罪，且於執行完畢未久，尚在刑法第47條 第1項所規定「5年」期間的前期，即再於110年2至6月再為 本案數次犯行，又被告前所為分別是施用及持有毒品案件， 與本案另犯販賣毒品案件，所犯罪名雖有不同，但兩者均屬 毒品犯罪，被告深知毒品對施用者及社會治安造成危害甚大 ，竟未從前案刑罰之執行中記取教訓，仍再為本件罪質更為 嚴重之販賣毒品犯罪，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應 力確屬薄弱，所犯情節亦具相當惡性，若依累犯規定加重其
最低本刑，尚不致發生其所承受之刑罰超過其所應負擔罪責 之情形，是被告所犯，除法定刑中無期徒刑部分不得加重外 ，其餘均依刑法第47條第1項規定加重其刑。辯護人主張被 告前案所為是施用毒品輕罪，與本案所犯罪質不同，認不應 依累犯規定加重其刑云云，並無可採。
2.毒品危害防制條例第17條第2項部分
被告於偵查、原審及本院審理中，始終坦承本案所為各次犯 行，業如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，爰均依法減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項部分
被告雖於警詢及偵查中供出本案毒品來源為綽號「大扣宏」 之女子，然因被告嗣未積極配合警偵單位繼續追查溯源，故 未能查獲其他正犯或共犯等情，有高雄市政府警察局新興分 局111年3月30日高市警新分偵字第11170827000號函1份可佐 （見原審訴卷第119頁），自與毒品危害防制條例第17條第1 項構成要件不符，無依該條項規定減輕或免除其刑。 4.綜上，被告所犯各罪同時合於累犯加重及偵審自白減輕事由 ，應依刑法第71條第1 項規定，先加重後減輕之（無期徒刑 部分不加重）。
參、上訴論斷
一、原審就被告所為前開犯行，以行為人責任為基礎，審酌被告 明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，不僅 破壞國民健康，更造成社會治安潛在風險，我國法律乃嚴令 禁絕，竟仍為牟取個人利益，無視上情而販賣之，助長毒品 流通，所為誠屬不該；惟念及被告犯後自始坦承全數犯行， 態度尚可，並衡以其4次販毒犯行之各次數量多寡及販毒價 金高低等情，暨其於原審審理中自述之智識程度及家庭生活 狀況（見原審訴卷第139頁，基於個人隱私及個資保障，不 於判決中詳載），及其前科素行（構成累犯部分不予重複評 價）等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑。並 就被告所犯4次販賣第二級毒品犯行，衡諸其罪名相同、4次 販賣時間均介在110年2月至6月間、販賣之對象共2人等情， 定應執行有期徒刑6年2月。
二、被告上訴意旨主張：被告母親罹患癌肝，被告身為家中長子 ，不捨母親長期勞累，高職期間即輟學工作，成為家中經濟 支柱，長期肩負照顧母親醫療費用及2名妹妹學費與生活費 。被告自104年進入殯葬業公司工作，因工作日夜顛倒，長 期精神不濟，誤信友人建議可施用甲基安非他命提神，但均 未選擇以販毒為業，後係因購毒者黃敏男為被告親叔叔，被 告因親情壓力始迫於無奈販毒予其，請考量被告販毒對象僅
有2人，販賣時間接近，販毒數料相當微薄，所得甚微，更 非對外向不特定人為之，顯然犯罪情節輕微等語，請求依刑 法第59條規定減輕其刑，並提出戶籍謄本、被告捐款收據、 被告母親診斷證明書、低收入戶證明書、在職證明書、工作 記錄手記、租賃契約書、被告母親及公司老闆出具之陳情書 各1份等為證（見原審訴卷第93至103頁、第109至112頁、本 院卷第19至37頁），請求依刑法第59條規定減輕其刑，並從 輕量刑等語。
三、經查：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之 責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯 可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有 其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事 由後之最低刑度而言。
㈡證人即被告前女友陳宛玲於本院審理時證稱：我知道黃敏男 一直打電話給被告，甚至在被告工作期間或是我們在睡覺期 間都有一直打電話，甚至有到被告家大喊，被告才把毒品賣 給他等語（見本院卷第152頁）；證人黃敏男證稱：如果我 藥癮發作，會一直打電話給被告問他有沒有毒品，有時候半 夜臨時發作也會如此做，因為我有借錢給被告，他如果不賣 我，我就會跟他討人情等語（見本院卷第156頁），雖堪認 黃敏男時有向被告購買毒品，甚至連深夜時間亦直接撥電話 要求購買等情，然本案除黃敏男外，被告另有販賣毒品予趙 文彬，且其販毒時，均有從中賺取量差供自己施用等情，據 其於原審及本院審理時供述甚詳（見原審訴卷第79至80頁、 本院卷第100頁），被告販毒對象既然不只黃敏男一人，並 均有從中賺取利潤等情，其稱係迫於無奈始出賣毒品予黃敏 男，難認可採。
㈢本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力 之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往 往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之 危害，大力宣導毒品禁誡。被告係智識成熟之成年人且有相 當社會生活經驗，其明知毒品產生危害深遠，卻為賺取利益 而販賣第二級毒品，所為對社會安全秩序有所影響，並助長 毒品氾濫，尤其被告販賣第二級毒品犯行，依前開事由加重 、減輕其刑後，最低法定刑為有期徒刑5年1月，相較原先法
定最低度刑為10年有期徒刑，已大幅降低，並無立法過嚴， 情輕法重之情形，難認在客觀上足以引起一般人之同情，堪 予憫恕，至被告上訴所指家庭情況、犯罪動機、犯罪後態度 等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審 酌之事項，自無從援引刑法第59條之規定減輕其刑，是原判 決未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無不當。 ㈣按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任 基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪， 始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾 安全。原判決已以被告責任為基礎，斟酌本案犯罪情節、對 於社會秩序影響、販毒金額、犯後態度、暨其智識程度、家 庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，經核原審已斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，且其所為量刑， 均僅較前述最低法定刑度多出數月而已，已屬從輕量刑，量 刑堪稱妥適。被告上訴請求從輕量刑，自無理由。 ㈤綜上，本案量刑應屬妥適，被告以前詞提起上訴，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林書慧 法 官 黃宗揚 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 11 月 23 日 書記官 秦富潔 附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：犯罪事實及宣告刑
編號 交易對象 交易方式 交易所得 行為人偵查中自白情形 宣告刑 交易時間 蒐證影像、通訊軟體對話截圖或監聽譯文 交易對象指述情形 交易地點 1 趙文彬 趙文彬於110年2月21日20 時38分許，以其通訊軟體LINE帳號與黃紀駿暱稱「JUN」聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，黃紀駿於左列時間、地點，交付價值新臺幣（下同）2,000元、重量不詳之甲基安非他命1 包予趙文彬，並向趙文彬收取2,000元。 2,000元 警詢（警一卷第5至7頁）、偵訊（偵一卷第18頁） 黃紀駿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號4至7所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 110年2月21日23時59分許 警一卷第53至55頁、第59頁 警詢（警一卷第18至19頁、第22頁） 高雄市○○區○○○路00號 2 黃敏男 黃敏男於110年5月17日9時4分許，以其持用門號0000000000號與黃紀駿持用門號0000000000號聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，黃紀駿於左列時間、地點，交付價值2,000元、重量不詳之甲基安非他命1包予黃敏男，並向黃敏男收取2,000元。 2,000元 警詢（警一卷第7至8頁）、偵訊（偵一卷第18頁） 黃紀駿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號4至7所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 110年5月17日上午10時8分稍後某時 警一卷第67頁 警詢（警一卷第93至95頁）、偵訊（偵一卷第10頁） 高雄市仁武區八德一路之八控橋下 3 黃敏男 黃紀駿於110年5月21日11時22分許，以其門號0000000000號與黃敏男持用門號0000000000號聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，黃紀駿於左列時間、地點，交付價值1,500元、重量不詳之甲基安非他命1包予黃敏男，並向黃敏男收取1,500元。 1,500元 警詢（警一卷第8至10頁）、偵訊（偵一卷第18頁） 黃紀駿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號4至7所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 110年5月21日14時21分稍後某時 警一卷第69頁 警詢（警一卷第95至97頁）、偵訊（偵一卷第10至11頁） 高雄市仁武區仁信巷與仁祥巷口之網球場附近 4 黃敏男 黃敏男於110年6月8日20時29分許，以其持用門號0000000000與黃紀駿持用門號0000000000聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，黃紀駿於左列時間、地點，交付價值1,000元、重量不詳之甲基安非他命1包予黃敏男，並向黃敏男收取1,000元。 1,000元 警詢（警一卷第10至11頁）、偵訊（偵一卷第18頁） 黃紀駿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬。扣案如附表二編號4至7所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 110年6月8日21時9分稍後某時 警一卷第71頁 警詢（警一卷第97至98頁）、偵訊（偵一卷第11頁） 高雄市仁武區仁信巷與仁祥巷口之網球場附近