臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第609號
上 訴 人
即 被 告 陳建儒
（現於法務部○○○○○○○○執行強制戒治中）
選任辯護人 林俊寬律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院111年度訴字第171號，中華民國111年5月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第2686號、第6
844號，移送併辦案號：同署111年度偵字第8461號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸同條第1項後 段及第3項規定之立法理由，上訴人就未提出具體理由聲明 上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視 為全部上訴之必要；為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕 上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處 分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，固不 在第二審之審判範圍。惟刑事訴訟第二審為覆審制，不因刑 事訴訟法第348條第3項規定修正而有不同，第二審法院仍應 就是否符合一部上訴規定進行審查，審查後如發現一部上訴 所涉及之部分，於事實上及法律上均無從與未經上訴部分獨 立判斷且其內在關連亦無法分割時，仍不得准以一部上訴為 之；如無前述例外情形，於兼及保障上訴人之上訴權、當事 人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，避免上訴 人因而受突襲判決之不利益結果發生，而符合刑事訴訟法第 348條第3項所定之一部上訴規定時，未表明上訴之犯罪事實 部分，即不在第二審之審判範圍，對於原審未經上訴部分， 則產生程序內部之一部拘束力，上級審應受原審認定之拘束 而不再予以審查及評價，並本於訴訟經濟原則，亦不就原審 未經上訴部分重予調查及辯論。
二、經查，上訴人即被告陳建儒（下稱被告）因共同犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（4罪）、單獨犯 同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（5罪），經原審判
處罪刑後提起上訴，本院審查被告所提刑事上訴狀之文義及 內容，均未就上開犯罪事實、罪名及沒收部分表示不服，僅 就本件有無毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1 項規定之適用、販賣第二級毒品部分有無刑法第59條規定之 適用，及原審量刑是否過重等量刑事項提起上訴（見本院卷 第15至19頁），復經本院於審判程序時再予確認，被告及其 辯護人均明示本案僅就原審判決關於量刑部分提起上訴，主 張原審宣告刑、應執行刑均過重，請求依毒品條例第17條第 1項、刑法第59條（針對販賣第二級毒品部分）減輕其刑， 有審判程序筆錄可稽（見本院卷第216至217頁）。依據前開 說明，被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原審 判決關於其量刑部分提起一部上訴，是本院僅就原審判決關 於被告量刑部分進行審理；至於原審認定被告之犯罪事實、 罪名及沒收部分，均非本院審判範圍，本院亦不予以調查， 先予敘明。
貳、實體部分
一、經本院審理結果，因被告表示僅就原審判決關於其量刑部分 提起上訴，業如前述，故被告本案之犯罪事實、證據、論罪 及沒收部分之認定，均引用第一審判決書所載（如附件）。二、被告上訴意旨略以：
(一)被告已於偵查中明確供稱毒品來源為「黃國榮」，雖前經原 審函詢檢警尚未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯 ，惟高雄市政府警察局左營分局函覆尚在偵辦中，仍有查獲 上游黃國榮之可能，如警方及時查獲，本案即有毒品條例第 17條第1項規定之適用。
(二)本案被告販賣第二級毒品所得金額非鉅，其惡性與長期或大 量販賣之「大盤」、「中盤」類比有甚大差異，且販賣第二 級毒品之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，不可謂不 重，縱依毒品條例第17條第2項減刑後，仍有情輕法重之情 ，原審認被告就販賣第二級毒品部分無刑法第59條之適用， 尚有未洽。
(三)被告販賣毒品之行為固有未當，但牟得之利益甚微，販賣毒 品對象均為平日慣用毒品之人，影響社會治安尚非重大，且 被告坦認全部犯行，犯後態度良好，衡酌被告販賣毒品之數 量、犯罪所得，犯罪情節仍屬輕微，原審量處之宣告刑及定 應執行刑均有過重。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文，經查：
(一)被告並無毒品條例第17條第1項規定之適用 1.按毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游 供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以 確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查 獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。 是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被 告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員 已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販 賣毒品來源之人，即與上開規定不符；換言之，被告之「供 出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或 偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係 ，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已 有相當之證據，足以合理懷疑被告所供之共犯，則嗣後之破 獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果 關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院 110年度台上字第2240號刑事判決參照）。 2.查被告固於民國111年1月12日於高雄市政府警察局左營分局 （下稱左營分局）警詢時陳稱：我跟一個綽號「國榮」的男 子購買，我都在建國路交流道下方的公園購買；最近一次是 111年1月10日，我到正義路與文昌路口附近的公園，跟他購 買約1錢的海洛因，國榮是警方所提示犯罪嫌疑人指認紀錄 表中之黃國榮等情，有被告警詢筆錄與指認犯罪嫌疑人紀錄 表在卷可參（見左營分局高市警左分偵字第11170172800號〈 下稱警卷〉第15、19、21至23頁），惟左營分局員警對黃國 榮實施通訊監察並配合現地蒐證，並無查獲黃國榮不法事證 等情，有左營分局111年8月4日高市警左分偵字第111727601 00號函在卷可參（見本院卷第131頁），足認左營分局員警 未因被告供述而查獲黃國榮。復經本院函詢內政部警政署高 雄港務警察總隊（下稱高雄港務警察總隊），經高雄港務警 察總隊函覆略以：本總隊偵辦另案被告黃懷明販賣毒品案， 獲管轄法院核發通訊監察書，經執行通訊監察發現黃懷明有 使用受監察門號電話聯繫毒品交易情事，據通訊監察譯文顯 示，其毒品來源為綽號「榮榮」之黃國榮，警方於111年6月 17日至高雄看守所借提黃懷明製作調查筆錄，經警方提示其 與黃國榮於110年12月15日之通訊監察錄音及譯文，黃懷明
指證於110年12月15日14時許，有與被告共同以新臺幣（下 同）7萬2,000元，向黃國榮購得第一級毒品海洛因，警方復 於111年6月22日至高雄看守所借訊被告，被告亦坦承於110 年12月15日委託黃懷明，向黃國榮購買第一級毒品海洛因等 情，有高雄港務警察總隊111年8月2日高港警刑字第1110406 058號函暨所附解送人犯報告書在卷可參（見本院卷第133至 139頁）。從而，足認高雄港務警察總隊員警在被告於111年 6月22日為上開供述前，已有相當之證據（黃懷明與黃國榮 間之通訊監察錄音及譯文、黃懷明之證述），足以合理懷疑 黃國榮為被告販賣第一級毒品之來源，依上開說明，黃國榮 即非因被告之供述而被查獲，自難認被告就販賣第一級毒品 部分，得適用毒品條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑 。至被告所涉販賣第二級毒品部分，觀諸前揭高雄港務警察 總隊函文暨所附解送人犯報告書所載內容，亦僅查獲黃國榮 涉犯販賣第一級毒品罪嫌，卷內復無其他積極事證足認黃國 榮同係被告販賣第二級毒品之來源，是被告就販賣第二級毒 品部分，亦無毒品條例第17條第1項規定之適用，一併敘明 。
(二)被告就販賣第二級毒品部分無刑法第59條規定之適用 1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀， 必有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇 有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑 事由後之最低刑度而言。
2.原審就被告如附件附表二編號1至5所示之販賣第二級毒品罪 ，未依刑法第59條規定減輕其刑，已在判決理由內詳予敘明 。本院復審酌被告就附件附表二編號1至5所示之罪，其法定 刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，因符合偵審自白減輕要 件，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑5年以上，以原有 法定刑而言，此部分之處斷刑已減至極輕程度，上訴意旨儘 以販賣毒品量少價微，非與毒梟可比，及原法定刑刑度非輕 等為由，主張有刑法第59條之適用，但並未證明或釋明被告 有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會一般同 情，無從另以正當方式謀生，不得不販賣第二級毒品牟利， 致其所犯如附件附表二編號1至5所示之罪應受有期徒刑5年 以下之酌減優惠，上訴意旨就此部分所指，並無理由，故不
依刑法第59條規定酌減其刑。
(三)原審宣告刑及定執行刑並無過重
1.宣告刑部分
⑴按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法或不當。
⑵本件原審判決就被告犯行為量刑時，已依上揭規定說明係審 酌前揭各項情狀，並已斟酌被告販賣第一級、第二級毒品之 危害性、販毒數量、犯罪所得多寡、犯罪情節輕重、素行、 坦承犯行之犯後態度、智識程度、家庭及生活狀況等一切情 狀，量處如附件附表一、附表二各編號所示之刑，經核尚屬 合法妥適。再者，被告就附件附表一編號1至4所示之販賣第 一級毒品罪，因符合偵審自白減輕及刑法第59條減輕等要件 ，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑7年6月以上，原審審 酌後，此部分宣告刑均僅量處有期徒刑7年8月；就附件附表 二編號1至5所示之販賣第二級毒品罪，因符合偵審自白減輕 要件，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑5年以上，原審 審酌後，此部分宣告刑之量刑區間僅介於有期徒刑5年2月至 5年3月，量刑均屬甚輕，上訴意旨仍以前詞主張被告本案宣 告刑量刑過重，並無理由。
2.定執行刑部分
⑴按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間 的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並 應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策， 在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定 ，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合 併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外 部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責 罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價 值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律
授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼 顧刑罰衡平原則。
⑵查原審就被告所犯共9罪，定應執行刑為有期徒刑9年，並未 逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限。而被告9次犯 行之類型均屬販賣毒品，侵害法條之規範保護目的及法益類 型固屬同一，以9次犯行之總刑度已逾有期徒刑51年，最重 宣告刑為有期徒刑7年8月，原審僅酌增1年4月定執行刑為有 期徒刑9年，實已給予相當之定執行刑刑罰優惠，本院審核 後符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性 界限無違，上訴意旨就此指摘原審定執行刑不當，同無理由 。
(四)綜上所述，被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官游淑玟提起公訴、移送併辦，檢察官呂建昌、劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 鍾佩真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 11 月 22 日 書記官 蕭家玲 附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第171號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳建儒
選任辯護人 林俊寬律師（扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2686、6844號）暨移送併辦（111年度偵字第8461號），本院判決如下：
主 文
陳建儒犯附表一、二所示之罪，共玖罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、陳建儒知悉海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，非經許可， 不得販賣、持有，竟仍為以下行為：
㈠陳建儒與陳世銘（已歿，由檢察官另為不起訴處分）共同意 圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一 編號1至4所示之時間、地點，以所示之方式分工後，共同以 所示之金額販賣海洛因予所示之購毒者。
㈡陳建儒意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於附表二編號1至5所示之時間、地點，以所示之方式聯繫 後，以所示之金額販賣甲基安非他命予所示之購毒者。 嗣經警聲請通訊監察及跟監蒐證，並於民國111年1月11日持 本院核發之搜索票，至陳建儒位在高雄市○○區○○路000巷00 號之住處搜索，扣得如附表三所示之物，警方另分別扣得陳 世銘、蔡中正所有如附表四、五所示之物。
二、案經高雄市政府警察局左營分局、鼓山分局移送臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
壹、程序部分：
本判決下列所引用之證據，其中屬傳聞證據之部分，業據檢 察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見 訴字卷第156至170頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之 證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明 力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，自得作為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供 述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法 定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦 應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： ㈠上開犯罪事實，業據被告陳建儒坦承不諱，核與證人林志信 、蔡中正、洪大富、陳育祥、顏睿凱、陳世銘於警詢及偵訊 中之證述（見警一卷第3至5、7至13、85至91頁、警二卷第1 29至134、151至163頁、警三卷第93至99、105至107、125至 129、133頁、偵一卷第67至72、113至116、169至173、231 至233、235至237、239至241頁、影偵卷第89至92、121至12 3、155至159、183至186頁）大致相符，且有本院111年度聲 搜字第30號搜索票、高雄市政府警察局左營分局（下稱左營 分局）搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各 2份、高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據各1份（見警一卷第19至22、35、93至98 頁、警二卷第31至37頁）、扣押物品清單暨照片各3份、扣 押物品清單2份（見偵一卷第211、219至221頁、影偵卷第18 7、193至194頁、訴字卷第89、95、125、127頁）、通訊監 察譯文2份（見警一卷第23頁、偵一卷第9至15頁）、監視錄 影畫面截圖（警一卷第29至34頁、警二卷第9、12、171、17 5頁、警三卷第101、103、131頁、影偵卷第112頁）、高雄 市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵一卷第279 頁）、左營分局111年3月15日高市警左分偵字第1117094740 0號函暨檢附之通訊監察書影本、通訊監察譯文各1份（見訴 字卷第63至85頁）等在卷可佐，足認被告之自白與事實相符 ，自堪認定為真。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨 參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重 度刑責，且販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販 賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式 ，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。何況，販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締 ，且毒品更屬量微價高之物，取得不易，苟無利可圖，或與 交付毒品之人有特殊情誼，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之 危險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理。查，被告陳建儒 供稱：關於附表一之部分，海洛因我是向上游購買的，我向 上游購買的錢與我讓陳世銘拿出去賣的錢約差一半；關於附
表二之部分，我會販賣的原因是我自己有在用，那2、3個購 毒者算是老朋友了，所以我買回來後我會賣給他們施用，但 是我會多吸兩、三口，算是賺到施用的量差等語（見訴字卷 第25、107頁），足見被告共同販賣海洛因之部分，係賺到 價差，被告販賣甲基安非他命之部分，則係從量差牟取利潤 ，自堪認被告具有營利之意圖無訛。
㈢綜上各情，本件事證明確，被告之犯行均堪認定，俱應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠論罪
⒈核被告如附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號1至5所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其 於前述販賣第一、二級毒品前非法持有第一、二級毒品之低 度行為，分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。
⒉被告陳建儒與陳世銘就附表一編號1至4所為，均有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
⒊被告所犯如附表一編號1至4、附表二編號1至5所示9罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒋檢察官移送併辦之事實（111年度偵字第8461號），與被告所 犯如本件判決事實欄一㈠、㈡（即附表一編號1至4、附表二編 號1至5）所示之犯行，犯罪事實完全相同，為事實上同一案 件，本院自得併予審理，附此敘明。
㈡刑之加重減輕：
1.刑之加重事由：本件並無刑法第47條第1項規定之適用。 本件起訴書並未記載被告本案犯行構成累犯，檢察官於本案 審判中亦均未主張構成累犯，則依最高法院110年度台上大 字第5660號裁定意旨，本院自不予認定為累犯，僅將被告之 前科素行列入刑法第57條第5款之量刑審酌事項，附此敘明 。
2.刑之減輕事由：
⑴毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告 於偵、審中均坦認附表一編號1至4、附表二編號1至5之犯行 ，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⑵本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他
正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查，本件被告固然稱其毒 品來源為「黃國榮」，然經本院函詢是否有因被告供出毒品 來源而查獲其他正犯或共犯，經臺灣高雄地方檢察署以111 年4月11日雄檢榮字111偵2686字第1119025272號函回覆以， 並無因被告供出毒品來源而查獲正犯或共犯之情形，經左營 分局以111年4月6日高市警左分偵字第11171224000號函回覆 以，目前尚在偵辦中，暫無查獲其他毒品上游等語，有前述 函文各1份（見訴字卷第139、141頁）在卷可按，是本件應 無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。 ⑶刑法第59條：
①按販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟及中小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無 之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非 全然一致，但毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑卻同 為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬 元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言不可謂不重，故宜 考量行為人之客觀犯行與主觀惡性等情，審酌是否猶可憫恕 ，以決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判 量刑能符合比例原則，以免失之過苛。查，本院審酌被告如 附表一編號1至4所犯共同販賣第一級毒品各罪，其法定刑為 死刑或無期徒刑，其刑度甚重，惟其與陳世銘共同販賣第一 級毒品之數量暨所得金額，尚非至鉅，惡性顯不如大量走私 進口或長期販賣毒品「大盤」、「中盤」之類，本院考量渠 等具體犯罪情節、不法與責任之嚴重程度及再社會化預期情 形等一切情狀，認被告所犯附表一編號1至4所示之罪，即使 依前述毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，亦 仍有情輕法重之情，客觀上應有可堪憫恕之處，當依刑法第 59條規定減輕其刑。⒋
②被告之辯護人固請求就被告所犯如附表二編號1至5所示販賣 第二級毒品罪之部分，亦依刑法第59條規定減輕其刑，惟， 毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，法 定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，本案被告於偵查中 及本院審理時均自白犯行，業依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，法定最低度刑僅為5年以上之有期徒刑， 衡諸被告販賣第二級毒品，助長毒品流竄，對社會治安及國 人身心之戕害匪淺，本院認依上開減輕後之法定刑量刑，均 已符合罪刑相當性及比例原則，而無情輕法重之憾，不宜再 引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此敘明。 ⑷承上，被告所犯如附表一編號1至4所示之罪，皆有前述二種
減輕事由（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條） ，均依法遞減之。
㈢科刑：
⒈本院審酌被告為圖一己私利，無視國家防制毒品危害之禁令 ，竟共同販售第一級毒品及單獨販賣第二級毒品牟利，其所 為嚴重損及國民健康、影響社會治安，自均應予非難。惟念 被告坦認全部犯行，犯後態度尚可。又衡量被告與陳世銘共 同販賣第一級毒品犯行之分工情形，再者，其各次共同或單 獨販賣毒品之交易數量、犯罪所得多寡有所不同，犯罪情節 自屬輕重有別。兼衡以被告之犯罪動機、手段、前科素行（ 被告前因施用毒品案件，經本院先後以107年度審訴字第157 4號、108年度審訴字第452號刑事判決，判處有期徒刑9月、 9月確定，嗣經本院以108年度聲字第2719號裁定應執行有期 徒刑1年5月確定，復與其因施用毒品案件，經本院以108年 度審訴字第1335號刑事判決判處有期徒刑9月確定之案件接 續執行，於110年5月18日因縮短刑期假釋出監，所餘期間付 保護管束，於110年7月2日保護管束期滿未經撤銷假釋，以 已執行完畢論；其另有因施用毒品、竊盜等案件經法院判刑 之紀錄，詳見卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），及於 本院審理時自述之智識程度、家庭與生活狀況（見訴字卷第 171頁）等刑法第57條所列一切情狀，分別量處被告如附表 一編號1至4、如附表二編號1至5主文欄所示之刑。 ⒉按數罪併罰之定應執行之刑，採取限制加重原則之立法，而 非以累加方式定其應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，使犯罪行為人受有限制加重之恤刑利益，使以輕重得 宜，罰當其責，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，而兼顧 刑罰衡平原則。亦即數罪併罰定執行刑，並非予以犯罪行為 人或受刑人不當之利益，而係一種特別的量刑過程，乃對犯 罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，在量刑權之法律拘束性 原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限， 並受比例原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限之 支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則，俾符 合法律授與裁量權之目的。查，本件被告所犯如附表一編號 1至4、附表二編號1至5所示各罪業經分別宣告如上述各附表 編號主文欄所示之罪刑，考量各次犯行侵害之法益相同或類 似、犯罪時間之間隔等量刑因素，未如形式上罪數之鉅，如 以累加方式定其執行刑，其刑度將超過行為不法內涵，有違 罪責相當性原則。且因生命有限，刑罰所造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪 數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為
之不法，是依刑法第51條第5款規定，定應執行刑如主文所 示。
三、沒收：
㈠已扣案供犯罪所用之物之沒收：
⒈扣案如附表三編號1所示之行動電話1支，係被告所有，且係 其實行如附表二編號1至5所示販賣第二級毒品犯行所用之聯 絡工具，業經被告供述在卷（見訴字卷第108頁），並有前 述各次犯行之通訊監察譯文1份存卷可參（見偵一卷第9至15 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告如 附表二編號1至5所示販賣第二級毒品罪刑項下均諭知沒收。 ⒉扣案如附表四編號1所示之行動電話1支，固係陳世銘所有， 業據陳世銘於警詢中供陳明確（見警一卷第4頁），且係被 告與陳世銘共同犯附表一編號3、4所示共同販賣第一級毒品 犯行時，與林志信聯繫所用之工具，此有前揭2次犯行之通 訊監察譯文（見警一卷第23頁）存卷可按，而陳世銘因已死 亡經檢察官為不起訴處分，上開扣案物自無從於陳世銘所犯 罪刑項下沒收，是不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，在被告所犯如附表一編號3、4所示共同 販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收。至附表一編號1、2之犯 行，依證人林志信、蔡中正之證述，渠等分別係前往九如公 園找陳世銘進行本件毒品交易（見警一卷第88頁、警二卷第 130頁），且卷內亦無該2次交易之通訊監察譯文，足見該2 次毒品交易，陳世銘並未以行動電話與林志信、蔡中正聯繫 ，此部分自無庸諭知沒收前揭行動電話，附此敘明。 ㈡未扣案犯罪所得之沒收：
按有關共同正犯犯罪所得之沒收及追徵，最高法院現已改採 應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵，有最高法院10 8年度台上字第1001號判決意旨可參。查，被告於本院供稱 ：附表一各次的犯行，陳世銘會把販毒所收取之5百元交給 我，我再給陳世銘免費的海洛因去吸食，所以我於附表一各 次犯行的犯罪所得均是5百元，至於附表二各次的犯行，除 附表二編號2的洪大富尚有欠我150元，其餘的犯行我均有收 到販毒款項等語（見訴字卷第108頁），堪認被告於附表一 編號1至4所示共同販賣第一級毒品犯行，均實際取得犯罪所 得5百元，於附表二編號1至5所示販賣第二級毒品犯行，除 附表二編號2之部分，僅取得犯罪所得850元外，其餘各次均 有取得附表二各編號所載之金額。而上述之犯罪所得均未扣 案，是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告 所犯各該次罪名主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表五編號1之物，經鑑定結果有海洛因成分，且係被 告與陳世銘如附表一編號2所示共同販賣第一級毒品海洛因 予蔡中正後，旋為警查扣之物，然前揭毒品既已販賣與蔡中 正，宜另於蔡中正涉犯持有第一級毒品之案件為適當處理。 至附表三編號4之物，並非被告所有，業經被告供陳在卷（ 見訴字卷第109頁），亦非供本件販毒犯行所用之物；其餘 扣案物（即附表三編號2、3、5、6、附表四編號2至4），依 卷內證據無從證明與本案被告之犯行具關連性，故均不予宣 告沒收，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 刑事第十四庭 審判長法 官 呂明燕
法 官 胡慧滿
法 官 吳書嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。