臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上更一字第29號
上 訴 人
即 被 告 賴心元
選任辯護人 藍奕傑律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院110年度重訴字第1號，中華民國110年12月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第8159號，移送
併辦案號：同署110年度偵字第201號），提起上訴，判決後經最
高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
賴心元處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本院審判範圍
㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸同條第1項後 段及第3項規定之立法理由，上訴人就未提出具體理由聲明 上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視 為全部上訴之必要；為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕 上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處 分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，固不 在第二審之審判範圍。惟刑事訴訟第二審為覆審制，不因刑 事訴訟法第348條第3項規定修正而有不同，第二審法院仍應 就是否符合一部上訴規定進行審查，審查後如發現一部上訴 所涉及之部分，於事實上及法律上均無從與未經上訴部分獨 立判斷且其內在關連亦無法分割時，仍不得准以一部上訴為 之；如無前述例外情形，於兼及保障上訴人之上訴權、當事 人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，避免上訴 人因而受突襲判決之不利益結果發生，而符合刑事訴訟法第 348條第3項所定之一部上訴規定時，未表明上訴之犯罪事實 部分，即不在第二審之審判範圍，對於原審未經上訴部分， 則產生程序內部之一部拘束力，上級審應受原審認定之拘束 而不再予以審查及評價，並本於訴訟經濟原則，亦不就原審 未經上訴部分重予調查及辯論。
㈡經查：上訴人即被告賴心元（下稱被告）犯修正前非法製造 可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經原審判處罪刑後提起上訴
，本院審查上訴理由狀之內容，均未就原審判決之犯罪事實 、罪名、沒收及追徵不服，僅就槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項前段、刑法第59條之適用當否部分提起上訴（見本 院前審卷第17至31頁）；經本院於準備程序時闡明刑事訴訟 法第348條第3項一部上訴之意旨，被告及其辯護人明示本案 係就槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段及刑法第59條 之適用當否部分提起一部上訴，有準備程序筆錄可稽（見本 院卷第93至95頁），復於審判程序時再予確認，而辯護人另 就適用刑法第74條部分提起上訴，有審判程序筆錄可考（見 本院卷第135、149頁）。依據前開說明，被告係依刑事訴訟 法第348條第3項規定，明示就原審判決適用槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項前段、刑法第59條及第74條當否部分提 起一部上訴，而為本院審判範圍，原審判決所認定之犯罪事 實、罪名、沒收及追徵部分，則產生程序內部之一部拘束力 ，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分本院亦不予 以調查，應予敘明。
二、被告上訴意旨略以：
㈠依據員警鄭清文於原審證詞可知，其受理檢舉人杜月理（下 稱杜月理）電話檢舉僅有1次，且員警鄭清文受理檢舉時， 並不確定杜月理有無講到槍枝部分，員警鄭清文受理檢舉後 進去被告租屋處裡面搜索前，並無任何客觀證據證明被告涉 及製造本案槍彈；再依員警蔡昆庭於本院前審審理時證稱， 被告於本案犯罪行為未經發覺前，即向員警蔡昆庭告知本案 犯罪行為，被告與員警鄭清文等人到達租屋處後，被告便自 願配合搜索。因此，員警鄭清文等人尚未明確發現被告持有 槍彈前，僅屬單純主觀上懷疑之際而前往被告租屋處搜索， 僅屬未發覺之狀態，被告即主動向在場員警即莊朝順及蔡昆 庭供出其持有本案槍彈放置於租屋處内，並配合由員警當場 搜出本案搶彈以報繳供員警扣案，因而查獲。另員警鄭清文 與蔡昆庭雖曾證稱杜月理檢舉内容包含槍枝部分，但杜月理 於原審作證時，已對檢舉槍枝部分無法確定有無跟員警講而 記憶不清，且依杜月理之報案筆錄，僅提及被告租屋處疑似 有人吸毒，未提及有人涉犯改造或製造槍枝情事，顯見杜月 理檢舉内容是否確實包含槍枝部分，尚非無疑，況且本案是 否確實存有員警鄭清文與蔡昆庭所稱檢舉影片或照片，亦屬 有疑。又本案員警職務報告書亦說明被告符合自首要件，原 審未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕其刑 ，有判決不適用法則之違誤。
㈡被告於高中時改學音樂，但非從小就學音樂，因而曾休學並 申請延畢，仍未能畢業，被告不想給予家裡負擔而從事水族
館工作，更因投資過水族生意失利，被告因學業工作不順， 又逢前女友不幸過世，在種種壓力下，基於好奇才去買衝鋒 槍把玩，後因罹患憂鬱症而有輕生念頭，才進而改造槍枝， 經當時女友發現上情始放棄，被告因不知如何處理槍枝，曾 向員警詢問過操作槍要如何報繳，員警回應報繳槍枝應為完 整操作槍，如有改造變造行為則無法給予報繳，因而員警於 被告租屋處現場所看到槍枝為零散零件，被告行為與一般從 事暴力犯罪情節不同，情輕法重，原審未適用刑法第59條酌 減，亦有不當。為此提起上訴，請求就刑之部分撤銷改判被 告較輕之刑，並宣告緩刑（見本院前審卷第17至31頁、本院 卷第103至117、149至151頁）。
三、刑事訴訟法第373條規定，第二審判決書，得引用第一審判 決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未 予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納 者，應補充記載其理由。經查：
㈠以同為覆審制之德國實務為例，如果僅就刑之部分提起上訴 且無不得上訴限縮之情形存在，事實審上訴審法院僅須就刑 罰部分進行審理並說明其理由，理由構成部分無須僅以第一 審法院對於科刑所載明之理由為限，而得獨立記載認定之理 由。就第一審判決發生程序內部之一部拘束力部分，第二審 判決書之理由亦無須再行記載、指明第一審判決之內容或再 予以援用（Mayer-Goßner/Appl, Die Urteile in Straf- sachen,29.Aufl.2014,Rn.682.）。惟因德國刑事訴訟法並 無我國刑事訴訟法第373條之規定，且德國刑事訴訟法第316 條第1項另明文規定：「合於期間規定提起之事實審上訴， 在判決被聲明不服之範圍內，阻礙判決之確定力。」德國實 務通說認為，未聲明不服範圍部分之原審判決即生判決一部 確定力（Schmitt in Meyer-Großner/Schmitt 63.Aufl.202 0, GVG §140a Rn.6; Meyer-Großner/Appl Die Urteile in Strafsachen, 29.Aufl.2014, Rn.672.），此部分規定又 為我國刑事訴訟法所無，是於我國情形，當事人既僅對刑之 部分提起上訴，其餘未經上訴部分仍暫未為確定但已生程序 內部之一部拘束力，而不在第二審之審判範圍，惟因上訴之 提出，依上訴不可分原則，全案既已移送至第二審，原判決 之全部均生移審效及遮斷效，但因有一部上訴合法之情形， 移審範圍並不等於審判範圍，第二審判決不得逾越一部上訴 範圍外，然全案仍於第二審確定且第二審審判範圍僅限於刑 之部分，第二審判決書就其審判範圍部分，仍得依刑事訴訟 法第373條規定引用第一審判決書所記載之事實、罪名、證 據及理由，但無須就不在第二審審判範圍之事實、罪名、證
據及理由另予認定，而僅須就刑之上訴部分補充記載其認定 之理由。
㈡本案經原審認定被告犯修正前非法製造可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪所示之犯罪事實、罪名、沒收及追徵部分，依刑事 訴訟法第373條規定予以引用第一審判決書記載之事實、證 據及理由如附件，另就本院審理範圍部分之理由詳述如下。四、本院審判範圍之理由
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段部分： 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，以犯本條例 之罪自首為要件之一。而刑法第62條規定，對於未發覺之罪 自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂發覺，係指有偵查犯罪 權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，固不以確 知其人犯罪無誤為必要，但須依憑現有客觀之證據，足認行 為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有確 切之根據得合理之可疑其為犯罪嫌疑人之程度者，始能認為 發覺；如尚未發現犯罪之任何證據，僅憑偵查犯罪公務員之 工作經驗，或根據已掌握之線索，僅發現行為人有不正常舉 動等引人疑竇情形，則僅屬單純主觀上之懷疑，而不能認定 業已發覺。經查：
⒈被告於民國109年8月28、29日初次警詢時，並未提及有無主 動向員警供出槍彈來源及自首報繳之具體內容（見偵8159卷 第19至32頁），惟於109年8月29日緊接移送於檢察官訊問時 ，則陳稱：「（問：昨日是否同意警察搜索？）有。是我到 前屋主談租約的事，剛好警察與屋主在，警察告知我有人舉 報租屋處有人吸毒，我是否同意搜索，我就同意了。」（見 偵8159卷第104頁），已明確指明員警當時係因有人檢舉施 用毒品而前往搜索，並未具體提及檢舉人另有檢舉槍彈一事 。被告復於本院陳稱本案查獲經過為：我在警方查獲當天是 在杜月理住處見到杜月理，當時在場還有三名員警即小隊長 鄭清文、員警蔡昆庭及另一位員警，小隊長鄭清文在杜月理 住處時是叫我帶他們去我租屋處即屏東市○○○路00○0號，因 為有民眾舉報裡面有人吸毒，當下鄭清文與杜月理搭一部車 ，我與蔡昆庭及另一位員警同車前往。在車上時蔡昆庭問我 的租屋處有什麼違禁品，並說毒品一般會與槍枝扯上關係， 我就跟蔡昆庭說我的租屋處裡面有道具槍，蔡昆庭又問我有 無嘗試去貫通槍管，我跟蔡昆庭說我有嘗試，抵達租屋處後 ，我主動帶員警到查獲製造槍枝工具的處所，也有跟員警承 認改造槍枝，現場工具是用來貫通槍管用的等語（見本院卷 第141至147頁）。
⒉證人即員警蔡昆庭於本院前審時證稱：案發當時是鄭清文接
獲報案，內容大概是有民眾檢舉被告租屋處有毒品及槍枝。 我與莊朝順和鄭清文同前往房東杜月理住處，一開始由鄭清 文與被告接觸，之後鄭清文與杜月理搭一部車，莊朝順開車 載我與被告搭另一部車前往被告租屋處，我在車上有詢問被 告住家是否有違禁品，被告主動說出他有嘗試貫通操作槍的 槍管，但沒有成功，被告到租屋處後有全程配合說出槍枝藏 放地點等語（見本院前審卷第118至121頁）。依據證人蔡昆 庭上開證詞與被告前開陳述比對，除證人蔡昆庭聽聞鄭清文 接獲報案內容另有包含民眾檢舉被告租屋處槍枝部分為不一 致外，其餘部分經核確實吻合。
⒊然而，證人杜月理於109年8月28日警詢時之報案筆錄，則僅 提及租屋處疑似有人吸毒，未提及有人涉犯改造或製造槍枝 情事，警詢筆錄之案由亦僅記載「毒品案」（見偵8159卷第 33至35頁）。而證人杜月理於110年10月27日原審則證稱： 「（問：提示杜月理警詢筆錄，妳有無講到槍？）答：好像 有」、「（問：為何跟筆錄記載的不同？）答：我跟他說有 一支槍，但有拆開」、「（問：妳覺得應該以筆錄為準，還 是以妳現在記憶為準？）答：槍的部分，我沒有很確定有跟 他講。」等語（見第一審卷第204頁）。依據上開證據方法 再與證人杜月理前開證述比對，其於警詢時僅具體陳明檢舉 毒品一事而未曾言及槍彈，其於一年多後之原審審理時，雖 曾證稱有提及槍彈部分，但其記憶已不甚確定，尚難遽而對 被告為不利認定，惟證人杜月理就檢舉槍枝部分之證述仍與 證人蔡昆庭聽聞鄭清文所為證述一致，自應再審究鄭清文所 為之陳述。
⒋證人即員警鄭清文於110年4月9日函送原審之職務報告，係記 載其「於109年8月28日13時許，接獲民眾杜月理報案指稱， 其所有位於屏東市○○○路00○0號租賃予被告賴心元之房屋內 ，因前往收取房租時發現疑有槍枝之物品」（見原審卷第14 3頁），但上開職務報告所記載杜月理報案之內容，竟毫未 提及杜月理有檢舉毒品一事，且與前開杜月理初次於警詢所 為陳述不合，又該份職務報告係於本案搜索後約8個月所作 成，上開職務報告是否係證人鄭清文基於檢舉人報案過程忠 實記載，所為記憶及記載有無失真或遺漏，仍有可疑。 ⒌證人鄭清文於110年10月27日原審證述受理杜月理報案之具體 過程，則為：「（誰跟你檢舉？）答：杜月理。」、「你們 那天去搜索之前，杜月理是否打電話跟你報案？）答：是」 、「（問：當天為何不請搜索票？）答：杜月理告知我，她 當天下午有約賴心元來繳之前積欠的房租，約到杜月理的家 裡，我們只是先過去了解杜月理講的是否真實」、「（問：
你那時不聲請搜索票，是否因為你覺得還未達到聲請搜索票 的門檻？）答：是，未達聲請搜索票的要件」、「（問：是 否知道門檻？）答：起碼要有檢舉筆錄，可能要去偵蒐確定 這地方是否有如檢舉人所述的出入複雜及相關證物佐證。」 、「（問：為何沒有把杜月理提到槍枝部分記載在筆錄上面 ？）答：她第一次跟我們檢舉時只有針對毒品」、「（問： 她第一次檢舉是什麼時候？）答：她大概12時30分左右先打 電話跟我說她去收房租時，在裡面看到一小包白白疑似毒品 的東西，槍的部分要問她，我不確定她有無講到這個部分」 、「（問：你們進去房子裡面之前，有無任何客觀證據證明 賴心元涉及製造本案槍彈？）答：沒有」、「（問：你主觀 上判斷可能會有嗎？）答：是，經由他們同意搜索後發現」 、「（問：杜月理檢舉幾次？）答：一次」、「（問：她有 跟你講裡面有疑似槍、毒品的東西？）答：對，我記得好像 是這樣。」、「（問：只是警詢筆錄及職務報告中只有記載 一部分，是否如此？）答：警詢筆錄不是我親自製作，可能 是同仁製作過程中，因為不是他們跟檢舉人接觸，比較不了 解整個過程詳細的細節」、「（問：你接到杜月理的電話時 ，有無做工作紀錄？）答：沒有，她講的我們無法查證，所 以我沒有做這些東西。」、「（問：房東檢舉的內容只有陳 述，還是有給你照片？）答：我記得她當初好像是跟她女兒 一起去收房租，我有問她怎麼知道那東西是槍，我有說請妳 女兒拍照片讓我看一下，然後她傳給我，我初步看之後疑似 是槍枝。」、「（問：何時傳照片？）答：她第一通跟我報 案之後，大概隔5分鐘，在杜月理家集合之前」、「（問： 你看到照片之後，你的經驗判斷是有殺傷力的槍還是玩具槍 ？）答：我沒辦法判斷」、「（問：你們搜索當下只是主觀 上認知被告可能有槍枝與毒品，客觀上沒有任何跡證得證明 被告有製造本案槍彈，是否如此？）答：是」等語（見原審 卷第180至197頁）。依據證人鄭清文前開證述，其先具體陳 稱杜月理只有報案一次，報案內容為杜月理看到被告租屋處 疑似有毒品，只有針對毒品，但不確定杜月理有無提及槍枝 部分，槍枝有無報案部分需要向杜月理確認等語，此部分證 詞則與杜月理之報案筆錄僅提及毒品一事吻合；雖證人鄭清 文其後又稱杜月理有提及槍枝，且有照片一事，但並未提供 相關照片以供佐證。
⒍依據上開證據資料綜合判斷，本案初始係由員警即證人鄭清 文經杜月理檢舉被告持有毒品，但杜月理初始並未提及槍彈 一事，且證人鄭清文受理杜月理之電話檢舉僅只1次，證人 鄭清文受理檢舉時無法確定杜月理有無講到槍枝部分；而杜
月理之警詢報案筆錄則由警員莊朝順製作，亦僅能認定報案 筆錄有提及毒品，但未提及槍枝部分，而無從確定杜月理先 前口頭檢舉有包含槍枝部分，是證人鄭清文受理杜月理檢舉 後至被告租屋處裡面搜索前，並無任何客觀證據證明被告涉 及製造本案槍彈。又本案員警製作之職務報告雖提及杜月理 有檢舉槍彈一事，但係事後製作且與杜月理之警詢報案筆錄 不合，該職務報告非無將當時檢舉、搜索及扣押過程之具體 情境混雜記載之可能，而不能作為不利被告之認定；此外本 案有無杜月理檢舉時所提供之檢舉照片，亦屬不明，無從推 翻杜月理上開之警詢報案陳述。綜上，應認員警係受檢舉人 檢舉有毒品一事而前往被告租屋處，而被告係於前往搜索其 租屋處途中，在車上向員警主動供出自首其有嘗試貫通操作 槍槍管，並於抵達現場後主動配合供出全部槍彈放置地點並 報繳等事實。
⒎縱認依據證人鄭清文、蔡昆庭及杜月理於法院審理之陳述及 員警職務報告，認為檢舉人確有指出被告租屋處有槍枝一事 ，但上開檢舉內容並無其餘客觀跡證可佐，亦無所謂檢舉照 片可供查考，至多認定本案員警三人依憑本案初始狀況僅能 知悉被告疑似持有槍枝，本案員警三人分別於前往被告租屋 處途中，尚無從發現有何製造槍枝罪嫌之線索或證據，員警 蔡昆庭係因被告於車上時第一次主動供出有製造槍枝之事實 ，並於抵達被告租屋處後，由被告主動指明本案製造槍枝之 全部工具及槍彈並報繳之，始得悉本案製造槍枝罪之具體犯 行而發覺，仍合於自首並報繳全部槍彈來源之要件。 ⒏槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪 自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免 除其刑。經核被告合於前述規定，業如前述，被告就此部分 提起上訴，為有理由，應依前述規定減輕其刑。 ㈡刑法第59條部分
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇 有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑 事由後之最低刑度而言。
⒉查被告所犯修正前非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪， 其法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，因符合同條例第1
8條第1項前段自首繳交減免其刑之規定，可得宣告刑之範圍 得減輕至有期徒刑1年8月以上。上訴意旨所指被告非法製造 槍彈係為輕生之動機及目的（見本院前審卷第27至29頁）， 經核卷內並無相關證據可供佐證，所舉被告之就學經歷、家 庭及經濟因素、個人身心狀況等因素（見本院前審卷第27至 29頁、本院卷第149至151頁），經核仍未證明或釋明被告有 何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，因 而非法製造槍彈，而應受有期徒刑1年8月以下之酌減優惠， 被告就此部分提起上訴，則無理由。
㈢本院撤銷改判部分
⒈被告就刑法第59條部分提起上訴，雖無理由，但其就原審未 予適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段部分提起上 訴，則有理由，原審就此部分既有違誤，自應由本院就原審 關於刑之部分予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自陳因經濟工作狀況不 佳，復因身心狀況等因素，因而犯下本案之犯罪動機、目的 及手段，而被告製造可發射子彈具殺傷力之槍枝數量為1枝 ，製造具殺傷力之子彈數量為6顆等對於社會安全所生之危 險及損害，又被告於另案毒品搜索過程中能主動配合自首繳 交全部槍彈及工具，於偵審過程始終坦承犯行之犯後態度， 並自陳其曾有妨害自由但已緩刑期滿之前科、大學肄業，現 從事工地工作負責建築工地藝術燈具裝設，月收入新臺幣3 至4萬元，未婚無子等被告之品行、智識程度及生活狀況（ 本院卷第151頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。 ⒊被告辯護人雖為被告請求宣告緩刑（見本院卷第149頁），惟 查：被告經查獲之全部槍彈及工具極多（見附件附表應予沒 收涉及本案製造槍彈之物），已造成潛在社會犯罪之危害， 而被告漠視不得製造槍彈之法令禁制，欠缺守法觀念之犯罪 情節，所為實非可取，本案犯罪情節非輕，為使被告知所警 惕，仍有執行本案刑罰之必要，不宜輕啟寬典，故本院審酌 上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情形，無從依 刑法第74條規定宣告緩刑，是辯護人上開所請，難認有據， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉幸眞提起公訴及移送併辦，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 11 月 23 日 書記官 王紀芸 附件
臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度重訴字第1號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 賴心元
選任辯護人 藍奕傑律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第8159號）及移送併辦（110 年度偵字第201 號），本院判決如下：
主 文
賴心元犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號4 、6 至12、27、32、34、36、40所示之物、如附表編號5 所示未經試射之具殺傷力子彈伍顆，均沒收；未扣案之十字起子壹支、一字起子壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、賴心元明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈， 均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主 管機關許可，不得製造，竟未經許可，基於非法製造可發射 子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，使用其所有如附表編號 40所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）作為查詢、聯繫工 具，於民國108 年12月至109 年5 月間，在位於高雄市○○區 ○○○路000 ○0 號BCS 武器空間生存遊戲專賣高雄建國店（起 訴書誤載為武力空間，應予更正）、位於屏東縣○○市○○○路0 00 ○0 號101 模型店，陸續購入如附表編號4、6 至10所示 操作槍6 支（購買時槍管未貫通）、如附表編號11所示之槍 管2 支（購買時未貫通）、撞針、裝飾彈、底火後，於109 年3 至4 月間，在其當時位於屏東縣○○市○○○路00○0 號租屋 處（下稱本案租屋處），接續使用其所有如附表編號27、32 、34、36所示之物，嘗試將如附表編號4 、6 至10所示操作
槍6 支之槍管貫通，並持其所有未扣案之十字起子1 支卸下 如附表編號4 所示手槍之滑套上撞針螺絲後，裝上撞針並鎖 上螺絲固定，以此方式製造如附表編號4 所示具殺傷力之非 制式手槍1 支、如附表編號11所示屬公告槍砲主要組成零件 之已貫通金屬槍管2 支，並持有之，其餘如附表編號6 至10 所示之操作槍5 支則均不具殺傷力。賴心元接續於同時、地 ，以其所有未扣案之一字起子1 支將底火裝填至裝飾彈內， 以此方式製造如附表編號5 所示具殺傷力之子彈6 顆，而持 有之。嗣經高雄市政府警察局林園分局小隊長鄭清文接獲本 案租屋處房東杜月理檢舉，於109 年8月28日16時55分許， 在本案租屋處，經杜月理、賴心元同意搜索（起訴書誤載為 持本院核發之搜索票），扣得如附表所示之物，循線查悉上 情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本判決所引下列供述證據，檢 察官、被告賴心元及辯護人於本院準備程序、審理時，均表 示同意作為證據（本院卷第71、178 至179 頁），且檢察官 、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審 酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之 情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。至其餘資以認定本案犯罪事實之非 供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158 條之4 反面解釋，應具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審 理中均坦承不諱（偵8159卷第19至35、103 至107 、267 至 275 頁；本院卷第69至70、178 頁），復有自願受搜索同意 書、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、蒐證照片、林園分局偵辦刑案手機還原鑑識資料照片 、高雄市政府警察局林園分局刑事案件查訪紀錄表、Google 地圖查詢結果在卷可查（偵8159卷第37至50、59至63、71至 76、169 至172 、181 至217 、231 至241 、299 頁），並 有如附表編號4 至12、27、32、34、36、40所示之物扣案可
佐。又如附表編號4 所示之非制式手槍1 支、如附表編號5 所示之子彈11顆，經送內政部警政署刑事警察局，以檢視法 、性能檢驗法、試射法鑑定，結果略以：㈠送鑑手槍1 支（ 槍枝管制編號0000000000號），認係非制式手槍，由仿手槍 外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈11顆 ，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm 金屬彈 頭而成，採樣6 顆試射：1 顆，可擊發，認具殺傷力；5 顆 ，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力等情，有 該局109 年11月18日刑鑑字第1098000683號鑑定書在卷可考 （偵8159卷第321 至332 頁）。另扣案如附表編號11所示已 貫通之金屬槍管2 支，經送內政部鑑定後，結果略以：均屬 公告之槍砲主要組成零件等情，有內政部109 年12月14日內 授警字第1090873781號函附卷足憑（偵8159卷第361 至363 頁）。另辯護人固於本院準備程序中主張：聲請傳喚證人葉 憶婷，待證事實為被告罹患憂鬱症要以本案槍彈輕生等語（ 本院卷第71頁），惟本院審判期日經審判長詢以「尚有無證 據請求調查？」時，被告及辯護人均答稱「沒有」，有審判 筆錄在卷可查（本院卷第215 頁），且本案事證已明，欠缺 調查之必要性，應予駁回。綜上，足認被告上開任意性之自 白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告上開犯行， 洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於109 年3 至4 月間行為後，槍 砲彈藥刀械管制條例於109 年6 月10日經總統公布修正施行 ，並自同年月12日起生效。修正前製造非制式手槍，且其殺 傷力非「與制式手槍相當或超過制式手槍」者，依修正前槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項規定，法定刑為「無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。 修正後製造非制式手槍者，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第1項規定，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科 新臺幣3,000萬元以下罰金」。經新舊法比較結果，修正後 規定未較有利於被告，故被告非法製造可發射子彈具殺傷力 之槍枝犯行，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第1項規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項 之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第1項之非法製造子彈罪。被告製造槍、彈後
持有之低度行為；製造、持有槍枝主要組成零件（如附表編 號11所示已貫通之金屬槍管2 支）之行為屬製造槍枝之階段 行為，皆為製造之高度行為吸收，不另論罪。起訴書認被告 另犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1 項之非法製造槍砲之 主要零件罪，容有誤會。
㈢按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子 彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數枝 手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），或一部完成，一部未完成 ，應仍為單純一罪，不發生想像競合犯或一部既遂、一部未 遂之問題。若同時製造2 種以上不相同種類之違禁物客體（ 如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），則有一行為觸 犯數罪名之想像競合犯適用。是被告非法製造可發射子彈具 殺傷力之槍枝，已有如附表編號4 所示之非制式手槍1 支屬 既遂，此部分不生想像競合犯或一部既遂、一部未遂之問題 。又被告非法製造具殺傷力子彈6 顆既遂且客體種類皆為子 彈，應論以單純一罪。另被告製造槍、彈雖有數舉動，然各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。被告以接續 之一行為，同時觸犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 、非法製造子彈罪，違禁物客體種類不同，為想像競合犯， 應依刑法第55條前段規定，從一重之非法製造可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣臺灣屏東地方檢察署檢察官110 年度偵字第201 號移送併辦 部分，與起訴犯罪事實為同一案件，為起訴效力所及，應併 予審理。
㈤辯護人固主張：本案應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項 適用云云（本院卷第226 頁），惟按刑法上所謂自首，乃犯 人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁 判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂 為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單 純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或 人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案 件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能 性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查 犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅
憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止 等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之 可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於 犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握 之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足 通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有 一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確， 尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或 強制處分之程度。此時，上開2 種情況仍僅止於「單純主觀 上之懷疑」，尚不得謂為「發覺」。相反地，倘有偵查犯罪 權限之機關或人員由各方得之現場跡證（如贓物、作案工具 、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定 行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之 關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑， 此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為 「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院10 8 年度台上字第3146號判決意旨參照）。查證人即高雄市政 府警察局林園分局小隊長鄭清文於本院審理中證稱：當天搜 索地點為屏東縣○○市○○○路00○0 號，據民眾杜月理檢舉陳述 這房子是被告租賃的地方。我們是經由被告、杜月理陪同進