臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第257號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李霽
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院111年度審
易字第154號，中華民國111年4月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第117號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原判決以被告李霽（下稱被告）犯刑法 第336條第2項之業務侵占罪，並說明被告於其附表編號1至6 各次所為，均係利用外場收銀之機會侵占款項，犯罪時地密 接，手法相似，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱， 被告應係基於單一之業務侵占犯意而為，依一般社會觀念， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，應論以接續犯之一罪，復認被告於犯罪未被發覺 前，主動向轄區警員自首，而願受裁判，應依刑法第62條前 段規定減輕其刑，而量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰 金折算之標準，暨犯罪所得沒收之理由，核其認事用法及量 刑、沒收均無不當，應予維持，爰引用第一審判決書記載之 事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：告訴人呂○忠（下稱告訴人）具狀請 求檢察官上訴，以被告涉犯本案之日期爲民國110年8月16日 起至110年10月2日止之期間，總金額為新台幣（下同）5萬9 000元，但被告所犯之業務侵占罪係從110年4月間即已開始 ，總金額高達15萬餘元，於被告自首前，告訴人同意不追究 ，讓被告慢慢清償其所侵占之金錢，惟被告清償3000元之後 即想賴帳不還又怕告訴人提起告訴，才會想到要去自首，以 獲得減刑之機會，是被告犯罪行爲早已被發覺，難謂依刑法 第62條符合自首要件，詎原判決不察，竟依刑法第62條前段 之規定減輕其刑，於法不合，且被告犯後態度惡劣，至今未 和告訴人達成賠償和解，是原審量刑顯屬過輕，請將原判決 撤銷云云。
三、經查：
㈠、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審 理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據
個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該 法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此 量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟 法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一 般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律 秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範， 尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁 量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事 ，自不得擅加指摘其違法或不當。又，所謂「刑罰裁量」係 指法官對於被告的犯罪事實，針對各個量刑因素加以審酌， 考量其對社會的一般影響性，以及對行為人處遇是否適當， 並參酌刑罰之目的與作用，力求合法、合理、合情之裁量， 以實現公平與正義（最高法院108年度台上字第2686號判決 意旨參照）。換言之，事實審法院量刑之輕重，仍應受罪刑 相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，在就個案量 刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，以行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考 量 、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素 為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上 亦不生量刑畸重之裁量權濫用（最高法院106年度台上字第 860號判決同旨）。
㈡、查本件原審判決已詳為敘明量處被告之刑，係以行為人之責 任為基礎，並審酌刑法第57條所列事項等一切情狀，既未逾 越法定刑度，復無失出失入之情形，自不生違背法令之問題 ；至於檢察官於上訴理由中，將告訴人請求上訴意旨一併引 用作為上訴理由，而告訴人請求上訴意旨中，除了與檢察官 相同指稱原審量刑過輕部分，本院前已論述外，另又主張被 告之業務侵占犯行自110年4月間即已開始等語，惟查告訴人 上開所指稱之內容，並非檢察官起訴之範圍，本院自無法置 喙。況刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公 務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂，是告訴人是否早已知 悉該事，並無礙於自首之認定。此外，本件被告於本院審理 中，即已表示有賠償告訴人本件侵占金額之意願，態度非惡 ，然告訴人童○洋則認本案前已調解過，且雙方金額差距過 大，故無再次調解之意願等語，此有本院公務電話紀錄可參 （見本院卷第59頁）。從而，檢察官逕援告訴人上開之主張 對原審判決之認定加以爭執，亦難認有據。
四、綜上，上訴意旨對原判決量刑職權之適當行使或就原審判決 採證、認事職權之適法行使，徒憑己見，再事爭論，為無理 由，應予駁回。
五、又被告經合法傳喚無正當理由不到庭，此有本院送達證書、 臺灣高等法院在監在押紀錄表及本院刑事報到單等在卷可憑 （見本院卷第51、67、73至77頁），爰依刑事訴訟法第371 條規定不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官范家振提起公訴，檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 書記官 洪以珊
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度審易字第154號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李霽
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第117號），被告於本院準備程序為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，聽取檢察官、被告之意見後，合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，判決如下：
主 文
李霽犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、李霽於民國110年4月起，在高雄市○○區○○路000號果子狸水 果行，負責外場及收銀，為從事業務之人，其上班時間為每 日14時30分至翌日凌晨0時30分許。李霽因積欠債務，竟基 於意圖為自己不法所有之侵占犯意，利用上班收銀之便，於 附表所示時間，將向客人收取現金，總計新臺幣（下同）5 萬9000元，易持有為所有予以侵占入己，而未放入收銀台或 轉交給老闆（嗣已歸還3000元）。嗣經副店長察覺有異，始 知上情。
二、案經呂○忠委由童○洋告訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告 臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告李霽所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上 有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳 述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之 意見後，認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之1第1項規定，裁定進行審判程序。又依刑事訴訟法第27 3條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條 第1項有關傳聞證據排除等規定之限制，亦即具有傳聞證據 性質之各項證據，均有證據能力，得作為證據使用，合先敘 明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢（警卷第3至4頁）、偵訊（ 偵卷第13至15頁）及本院審理時（審易卷第53、69、71頁） 均坦承不諱，核與證人即告訴代理人童○洋於警詢（警卷第6 至8頁）、偵訊（偵卷第14至15頁）之證述，參核相符，並 有現場照片4張（警卷第9至10頁）在卷可稽，足認被告上開 任意性自白，核與卷內積極事證相符，洵堪採為論罪之基礎 。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告 均係利用外場收銀之機會侵占款項，犯罪時地密接，手法相 似，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，被告應係基 於單一之業務侵占犯意而為，依一般社會觀念，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 應論以接續犯之一罪。公訴意旨認被告就附表編號1至6之犯 行，應予分論併罰云云，尚有誤會。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。經查本件查獲過 程，係被告於行為後，前往高雄市政府警察局苓雅分局福德 二路派出所，向值班員警投案，有被告及告訴代理人童○洋 警詢筆錄、高雄市政府警察局苓雅分局刑事案件報告書各1 份在卷可參（警卷第3、6頁，偵卷第4頁），應認被告係於 犯罪未被發覺前，主動向轄區警員自首，而願受裁判，爰依 刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李霽受僱於果子狸水果 行擔任收銀人員，理應忠實執行業務並善盡職責，竟為圖私 利，擅自利用上班收銀之便，侵占其業務上所持有之款項， 所為誠屬不該，且迄未與果子狸水果行和解或賠償損失；惟 念被告犯後於警偵審程序均坦承犯行，態度非惡，兼衡被告 教育程度高中畢業，入伍前從事水果店、飲料店工作，每月 收入約2萬4000至3萬5000元，未婚，無小孩等智識、家庭及
經濟狀況（審易卷第71頁）等個人責任基礎，暨其犯罪之動 機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
四、沒收之說明：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又宣告多數沒收 者，併執行之，刑法第40條之2第1項亦有明定。 ㈡經查，被告業務侵占如附表所示之款項共5萬9000元，嗣其自 首前先償還部分款項3000元，尚欠5萬6000元，業據告訴代 理人童○洋供述在卷（警卷第7頁），是就此部分屬被告之犯 罪所得，既未扣案，應依上開規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官范家振提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 11 日
刑事第五庭 法 官 李昆南
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 111 年 4 月 11 日
書記官 鄭仕暘
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間 金額 備註 1 110年8月16日 2,000元 2 110年8月28日 8,000元 3 110年9月16日 20,000元 4 110年9月26日 17,000元 5 110年9月30日 8,000元 6 110年10月2日 4,000元 已歸還3000元 合計侵占：5萬9000元