臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度上易字第74號
上 訴 人 李金亮
王大昌
王淑貞
張洪昭美
王進龍
共 同
訴訟代理人 林世勳律師
複 代理 人 蔡長勛律師
被 上訴 人 羅瑞寬
訴訟代理人 涂序光律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國111
年1月11日臺灣臺南地方法院109年度訴字第1887號第一審判決提
起上訴，本院於111年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該訴訟費用負擔部分均廢棄。
確認上訴人李金亮所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地、上訴人王大昌所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地、上訴人王淑貞所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地、上訴人張洪昭美所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地、上訴人王進龍所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地，就被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000地號如附圖編號A、面積41.55平方公尺土地有通行權存在。被上訴人應容忍上訴人通行前開供通行之土地，並不得為圍堵、破壞或其他妨害上訴人通行之行為。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段000○000○000○000○000地 號土地（下以系爭各地號土地稱之）及其上同段000、000、 000、000、000建號（下以各建號建物稱之）分別為上訴人 李金亮、王大昌、王淑貞、張洪昭美、王進龍所有，同段00 0地號土地（下稱系爭000地號土地）為被上訴人所有。上訴 人平日僅得由000地號土地如民國110年1月25日臺南市新化 地政事務所（下稱新化地政事務所）土地複丈成果圖（下稱 附圖）編號A部分土地（下稱A部分土地）及其他相連接之現 同為巷道之土地（下稱系爭道路）對外通行至公路，且A部 分土地自49年起已供人通行，改制前之臺南縣善化鎮公所（
下稱善化區公所）於67年，亦經地主同意於A部分土地鋪設 柏油，83年間又認定A部分土地為社區巷道之一部分，迄今 逾50年期間，均無人反對上訴人通行，上訴人亦係以行使不 動產役權之意思表示，占有使用A部分土地，已時效取得不 動產役權。又系爭000地號土地原所有權人梁竹根曾出具同 意書（下稱系爭同意書）予上訴人，載明上訴人可永久通行 含A部分土地在內之系爭道路，且A部分土地之道路已存在數 十年，並用圍籬與系爭000地號土地其餘部分相隔、鋪設水 溝蓋，已有公示外觀，被上訴人於購買時，不可能不知道A 部分土地係供人通行使用，依債權物權化之法理，被上訴人 應受前手意定通行權之拘束。另上訴人之土地於分割前即為 袋地，同段000地號（重測前00-00地號）土地（下稱000地 號土地）僅係社區中之私人道路，並非公路，且有圍牆包覆 ，無民法第789條之適用，而系爭000至000地號土地地主於 其上建屋，均為合法建物，可知建屋時有取得系爭000地號 土地及同段000、000地號土地地主之同意通行，且上訴人建 物門口均朝西方，縱相鄰000地號土地道路，仍屬通行困難 ，致不能為通常使用，且A部分土地為既成道路，屬損害最 小之通行方案，上訴人得依民法第787條規定，主張對A部分 土地有袋地通行權存在。上訴人先位依民法第772條準用第7 69條規定，請求確認上訴人就A部分土地有不動產役權登記 請求權存在，被上訴人應容忍上訴人就A部分土地為不動產 役權登記及通行、不得為妨害行為；備位依系爭同意書（第 一備位）、民法第787條（第二備位）請求確認上訴人就A部 分土地有袋地通行權存在，被上訴人應容忍上訴人通行A部 分土地、不得為妨害行為等情。
二、被上訴人則以：上訴人迄今係以系爭同意書認定A部分土地 供上訴人通行，而非以行使不動產役權之意思占有使用A部 分土地，且上訴人未將A部分土地置於自己實力支配之下， 僅係經過，不符合時效取得之要件。又被上訴人於本案繫屬 前不知有系爭同意書存在，梁竹根亦未告知有系爭同意書， 被上訴人買受系爭000地號土地屬善意第三人，系爭同意書 無法拘束被上訴人，被上訴人亦以110年3月6日書狀表示終 止借貸通行。另系爭000、000土地緊鄰馬路即000地號土地 ，不能因隔有圍牆即稱為袋地；又縱為袋地，因重測前○○段 00地號（即○○段000地號）土地，於47年分割出重測前○○段0 0-00地號土地（即系爭000至000、同段000地號土地）時， 緊鄰道路即重測前○○段00-00地號土地（即000地號土地）及 ○○段000地號土地，嗣後○○段00-00至00-00地號土地（即系 爭000至000地號土地）自○○段00-00地號土地分割而出，倘
部分土地形成袋地，應適用民法第789條之規定，經由同段0 00地號土地對外聯絡，上訴人於同段000地號土地前通道違 章建築，妨害上訴人由其等共有之同段000地號土地向同段0 00土號土地通行，係民法第787條之任意行為，不得向周遭 土地所有人主張通行權。另A部分土地迄至105年7月15日止 ，非既成道路，且僅特定人通行使用等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，先位聲 明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人 所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地內，如附圖編號A所示 之土地（面積41.55平方公尺）有不動產役權登記請求權存 在，被上訴人應容忍上訴人就上開土地為不動產役權登記。 ㈢被上訴人應忍受上訴人通行如附圖編號A所示之土地，不得 為圍堵、破壞或其他妨害上訴人通行之行為。備位聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有 坐落臺南市○○區○○段000地號土地內，如附圖編號A所示之土 地（面積41.55平方公尺)有通行權存在。㈢被上訴人應忍受 上訴人通行如附圖編號A所示之土地，不得為圍堵、破壞或 其他妨害上訴人通行之行為。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人所有之土地及建物分別如下：(調字卷第23至31頁、原 審卷一第19至23頁)
⒈系爭000地號土地（重測前為○○段00-00地號，分割自00-00地 號)，及其上同段000建號建物（重測前為○○段000建號，門 牌臺南市○○區○○里○○000000號)為李金亮所有（於74年5月23 日均以買賣為原因取得），權利範圍均為全部。 ⒉系爭000地號土地（重測前為○○段00-00地號，分割自00-00地 號)，及其上同段000建號建物(重測前為○○段000建號，門牌 臺南市○○區○○里○○000000號)為王大昌所有（於106年8月4日 均以繼承為原因取得），權利範圍均為3分之1。 ⒊系爭000地號土地（重測前為○○段00-00地號，分割自00-00地 號)，及其上同段000建號建物(重測前為○○段000建號，門牌 臺南市○○區○○里○○000000號)為王淑貞所有（於101年6月4日 均以分割繼承為原因取得），權利範圍均為全部。 ⒋系爭000地號土地（重測前為○○段00-00地號，分割自00-00地 號)，及其上同段000建號建物（重測前為○○段000建號，門 牌臺南市○○區○○里○○000000號)為張洪昭美所有（於85年8月 26日均以分割繼承為原因取得），權利範圍均為全部。 ⒌系爭000地號土地（重測前為○○段00-00地號，分割自00-00地 號)，及其上同段000建號（重測前為○○段000建號，門牌臺
南市○○區○○里○○000000號）為王進龍所有（於105年12月19 日均以分割繼承為原因取得），權利範圍均為全部。 ㈡系爭000地號土地（重測前為○○段00-00地號）原為梁竹根所 有，於99年3月17日以買賣為原因移轉登記予被上訴人，權 利範圍為全部。(調字卷第95頁、原審卷一第33至49頁) ㈢系爭000、000地號土地均為袋地。(原審判決不爭執事項㈡) ㈣與系爭000、000、000地號土地相鄰之同段000地號土地現況 為通行道路。
㈤李金亮、訴外人蕭晟（嗣由王大昌繼承其所有系爭000地號土 地及000建號建物)、訴外人王龍荷（嗣由王淑貞繼承其所有 系爭000地號土地及000建號建物)、訴外人張秋源（嗣由張 洪昭美繼承其所有系爭000地號土地及000建號建物)、訴外 人王玉山（嗣由王進龍繼承其所有系爭000地號土地及000建 號建物）等人，曾對訴外人李其達所有坐落臺南市○○區○○段 000地號（重測前為○○段00-000地號)，提起確認通行權之訴 訟，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）83年度化簡字第 109號、83年度簡上字第143號判決，確認李金亮等人主張袋 地通行權為有理由。(調字卷第35至40頁、第41至51頁、原 審卷一第289至305、375頁以下)
㈥重測前○○段00-00（即系爭000地號土地）、00-00（○○段000 地號）、00-00（○○段000地號）地號土地之所有權人梁竹根 、王清凱於83年4月12日曾簽立系爭同意書，內容略以：「 立同意書人梁竹根、王清凱茲同意所有座落善化鎮○○段00-0 0、00-00、00-00地號之土地（如附地籍圖影本)經公誠社區 鋪設柏油路面等既成巷道，無條件供王玉山先生等五戶永久 通行權。絕無異議」。(調字卷第53至55頁) ㈦原審曾向臺南市政府工務局及善化區公所函詢，系爭000至00 0地號及同段000至000建號，於申請建築執照時有無檢附系 爭000地號供其通行之同意書等資料，經臺南市政府工務局1 10年1月4日南市工管二字第1091610654號、臺南市○○區○○00 0○0○0○○○○○0000000000號函復，前揭地號分別領有（70）南 建局善建使字第831號、832號、（71）南建局善建使字第33 、34、35號使用執照，因年代久遠未能找到使用執照資料。 (原審卷一第193至198頁)
㈧原審曾於109年12月22日至現場履勘，勘驗測量結果及現場照 片如原審卷一第183至187頁所載。
㈨被上訴人曾向善化區公所詢問「○○段000地號是否為現有巷道 」，經善化區公所105年7月26日善農字第1050471996號函復 ：該地號並無相關指定建築線案例在案，故無法確認為現有 巷道。(原審卷一第175頁)
五、兩造爭執事項：
㈠先位部分：
上訴人依民法第772條準用第769條規定，請求確認上訴人就 A部分土地，有不動產役權登記請求權存在、被上訴人應容 忍上訴人為不動產役權登記，並應忍受上訴人通行，不得為 圍堵、破壞或其他妨害上訴人通行之行為，有無理由？ ㈡備位部分：
上訴人依系爭同意書（第一備位）、或民法第787條（第二備 位）規定，請求確認上訴人就A部分土地有通行權存在、被上 訴人應忍受上訴人通行，不得為圍堵、破壞或其他妨害上訴 人通行之行為，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠按民法第852條所謂因時效而取得地役權，以繼續並表見者為 限，如僅表見而不繼續，即不能依時效而取得地役權，而所 謂繼續地役，乃依於不動產之位置，不必由人之行為，而自 無間斷而行之者，如需由人每次之行為而行之，非繼續存在 無間者，即為不繼續地役。本件上訴人所主張之地役權，既 僅在利用上開巷道，供其通行，而非在土地上開設通行通路 ，直接支配該土地，顯係不繼續之地役，依上說明，即不得 依時效而取得地役權（最高法院64台上字第740號判決參照 ）。又取得時效係依占有之事實而取得權利，並非使原所有 人負擔義務，民法第772條準用同法第769條、第770條所謂 得請求登記為他項權利人，亦非謂得請求原所有人同意登記 為他項權利人之意，而係指得請求地政機關登記為所有人而 言，因此，縱令上訴人依時效得請求登記為地上權人，亦應 參照土地法第54條規定，向該管地政機關聲請登記（最高法 院69年度台上字第1443號判決參照）。在未登記為地役權人 以前，無地役權存在之可言（最高法院63年台上字第1235號 原判例參照）。
⒈上訴人主張其等係以行使不動產役權之意思而占有使用A部分 土地云云，為被上訴人所否認，且上訴人迄今亦未曾向地政 機關請求登記為不動產地役權人，則尚難僅憑上訴人有通行 A部分土地之事實，逕認其等係以行使不動產役權之意思為 之，則其前開主張，已難憑採。
⒉再者，依上訴人陳稱系爭道路（含A部分土地）自49年起，即 供不特定人通行，善化區公所並於67年經地主同意，在其上 鋪設柏油等語以觀（本院卷第47、197頁），上訴人僅係利 用A部分土地，供其通行，且其上之柏油路亦非係上訴人舖 設而由上訴人直接支配該部分土地，則依前揭說明，係不繼 續之地役，除不得依時效而取得地役權外，上訴人既未登記
為系爭000地號土地之不動產地役權人，亦無準用民法第767 條第2項規定請求排除侵害之餘地。
⒊是以，上訴人先位依民法第772條準用第769條規定，請求確 認上訴人就A部分土地，有不動產役權登記請求權存在、被 上訴人應容忍上訴人為不動產役權登記，並應忍受上訴人通 行，不得為圍堵、破壞或其他妨害上訴人通行之行為，洵屬 無據。
㈡次按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，僅於 特定人間發生法律上之效力，惟倘特定當事人間以不動產為 標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不 動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人明知或可 得而知者，縱未經以登記為公示方法，不妨在具備使第三人 知悉該狀態之公示作用，與不動產以登記為公示方法之效果 等量齊觀時，使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，產 生「債權物權化」之法律效果（最高法院109年度台上字第1 807號判決參照）。
⒈依不爭執事項㈤所示，李金亮、蕭晟（嗣由王大昌繼承其所有 系爭000地號土地及000建號建物）、王龍荷（嗣由王淑貞繼 承其所有系爭000地號土地及000建號建物）、張秋源（嗣由 張洪昭美繼承其所有系爭000地號土地及000建號建物）、王 玉山（嗣由王進龍繼承其所有系爭000地號土地及000建號建 物）等人，曾對李其達所有同段000地號（重測前為○○段00- 000地號），提起確認通行權之訴訟，經臺南地院83年度化 簡字第109號、83年度簡上字第143號判決，確認李金亮等人 主張袋地通行權為有理由。
⒉參以重測前○○段00-00（即系爭000地號土地）、00-00（○○段 000地號）、00-00（○○段000地號）地號土地之所有權人梁 竹根、王清凱，曾於83年4月12日簽立系爭同意書，內容略 以：「立同意書人梁竹根、王清凱茲同意所有座落善化鎮○○ 段00-00、00-00、00-00地號之土地（如附地籍圖影本）經 公誠社區鋪設柏油路面等既成巷道，無條件供王玉山先生等 五戶永久通行權。絕無異議」等語，亦為兩造所不爭執（不 爭執事項㈥），是上訴人主張系爭同意書所載王玉山等五戶 係指李金亮、蕭晟、王龍荷、張秋源、王玉山等人等語，堪 可採信。
⒊又依證人梁竹根證稱：「（問：你是否曾為重測前地號○○段0 0-00地號（重測後為○○段000地號）土地之所有權人？後來 你有無賣給別人？可否說明什麼時候，賣給何人？）是。之 後我有把這塊土地賣給別人…我是賣給隔壁…我記得當時我是 賣對方150萬元…對方拿150萬元的現金給我…（問：為何83年
4月12日會書立這份同意書？）因為當時最裡面的那五戶要 出來，我住在中間地段，外面還有一戶，之後才是道路，那 時候住在外面的那一戶問我要不要一起提供道路給裡面那五 戶走，我有同意，所以才簽立那份同意書…當時土地南面有 一條路，既然路口的那一戶願意提供他的土地讓人家走，所 以我跟裡面的那五戶就都有簽同意書…就簽土地南邊的這一 條路，不管是他們五戶，還是我，我們都可以走。(問：你 簽這份同意書，有無向裡面那五戶收取通行的補償或費用? ）沒有…（問：提示調字卷第55頁，這份圖示是地政事務所 繪製，還是你們找其他人自行繪製？圖示部分記載「社區既 成巷道」是何人所記載？該處位置與同一筆土地其他位置， 有何明顯不同之情形（例如鋪設不同柏油、水泥或地磚）？ )時間太久了，我都不知道。我簽立同意書時，那一條供通 行的道路是鋪設水泥。（問：提示本院卷第35-39頁，剛才 你說你在99年3月3日將重測前地號○○段00-00地號（重測後 為○○段000地號）土地賣給被告羅瑞寬，你有無跟羅瑞寬說 明你曾經在83年間有書立系爭土地通行同意書？如有，這部 分有無在買賣價格中計算進去即扣減一定數額之價錢？)時 間太久了，我忘記了，我沒有記那麼多，但我賣系爭土地時 ，供通行道路就已經鋪設柏油，我賣這塊地有跟對方說我就 是這整塊地賣150萬元，我不是算坪算分在賣，我也沒有特 別跟他講說，因為土地上有這一條路，所以給他扣多少錢。 (問：對方有沒有跟你要求說，因為這塊土地有部分已經被 鋪設柏油作為道路使用，所以買賣價金應該扣除多少錢？) 沒有。(問：被告羅瑞寬在99年向你購買重測前地號○○段00- 00地號（重測後為○○段000地號）土地後，曾否向你反映這 筆土地與他人有「通行權糾紛」？如有，反映的時間、地點 為何？你有無處理（例如退還部分價金或協助與王玉山等5 人協調）?如有，其時間為何？)沒有，買方沒有跟我反應他 買了這筆土地後，與他人有通行權的糾紛，我賣這塊地之後 到現在，對方都沒有來找過我反應過任何事情…（問：你賣 土地之前，你賣的那個人是否就已經住在隔壁？）他住在隔 壁沒有錯」等語（原審卷一第266-272頁)，堪認梁竹根於出 具系爭同意書，或出售系爭000地號土地予被上訴人時，A部 分土地均已舖設水泥（或柏油），供上訴人對外通行多年， 且被上訴人向梁竹根買受系爭000地號土地前，亦已居住在 系爭000地號土地隔壁，而上訴人就其所有建物係坐落鄰地 即同段000地號土地上一節復不爭執（本院卷第110頁），則 上訴人於買受系爭000地號土地前，就A部分土地已舖設水泥 （或柏油）供通行多年之現況應知之甚詳。梁竹根雖證稱其
忘記有無向被上訴人說明系爭同意書之事，惟亦無法依此認 定梁竹根未曾向被上訴人告知系爭同意書之事，且參諸被上 訴人向梁竹根買受系爭000地號土地時，既知A部分土地早已 舖設水泥（或柏油）供上訴人通行多年，並於系爭000地號 土地移轉登記後，未曾就A部分土地供通行之事向梁竹根反 應要求扣除買賣價金，復陳稱其於103年之前，已自行在系 爭000地號土地上就A部分土地與其餘土地間搭建圍籬相隔， 且其所有坐落鄰地即同段000地號土地上之建物，並未利用A 部分土地通行等語（本院卷第186、187頁），並有照片（原 審卷一第187頁、原審調字卷第65頁）在卷可稽，堪認被上 訴人向梁竹根買受系爭000地號土地時，就梁竹根已同意A部 分土地無條件供上訴人永久通行之事，應已知悉；核諸系爭 同意書之目的係為使上訴人繼續以A部分土地對外通行，且 經梁竹根交付上訴人使用，並有長期供通行狀態之外觀，則 依前揭說明，系爭同意書對於受讓系爭000地號土地之被上 訴人，及繼受系爭000、000、000、000 、000地號土地及其 上建物之上訴人應繼續存在。被上訴人主張終止系爭同意書 云云，並無可採。
⒋是以，上訴人第一備位依系爭同意書，請求確認上訴人就A部 分土地有通行權存在、被上訴人應忍受上訴人通行，不得為 圍堵、破壞或其他妨害上訴人通行之行為，即屬有據。又 上訴人就第一備位之請求既有理由，則其第二備位之請求， 即無審究之必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人先位依民法第772條準用第769條規定，請 求確認上訴人就A部分土地，有不動產役權登記請求權存在 、被上訴人應容忍上訴人為不動產役權登記，並忍受上訴人 通行，不得為圍堵、破壞或其他妨害上訴人通行之行為，為 無理由；第一備位依系爭同意書，請求確認上訴人就A部分 土地有通行權存在、被上訴人應忍受上訴人通行，不得為圍 堵、破壞或其他妨害上訴人通行之行為，為有理由。原審就 上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意 旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人先位請求部 分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指 摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
書記官 羅珮寧