臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度上更一字第21號
上 訴 人 陳泓欽
陳文華
共 同
訴訟代理人 何永福律師
複代理人 陳惠敏律師
被上訴人 林韋婷
訴訟代理人 江昱勳律師
上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國107年1
1月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度訴字第579號）
提起上訴，經最高法院第一次發回更審，於本院為訴之追加，本
院於111年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人對於被上訴人所有坐落嘉義市○○段0000地號土地如附圖一所示斜線部分有通行權存在，上訴人不得禁止或妨害被上訴人通行。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件上訴人主張其所 有坐落嘉義市○○段0000、0000之0至0000之0地號土地（下稱 0000等6筆土地），對被上訴人所有同段0000地號土地（下 稱0000土地）如附圖一所示斜線部分（下稱系爭道路）有意 定通行權存在。被上訴人雖陳明0000土地可維持現況，未阻 撓上訴人通行、無變更土地現狀或出售土地之計劃，惟否認 上訴人有意定通行權（本院卷第294-295頁），是上訴人對0 000土地之系爭道路部分是否有通行權存在，即陷於不明確 之狀態，而此不明確之狀態得以確認判決加以除去，是認上 訴人提起本件確認通行權存在訴訟，有確認利益。二、按於第二審程序為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人起訴時，基 於民國（下同）72年間伊父陳金木與訴外人謝裕成之父謝丁 進之交換土地同意書之約定（下稱甲同意書），請求確認對
於0000土地、如附圖二所示A部分（即系爭道路）有通行權 存在，嗣於本件更一審程序中，追加依76年12月間謝丁進與 黃玉燕、黃玉屏為買賣時之口頭協議（下稱甲1之口頭協議 ），85年7月13日上訴人與謝丁進、謝裕成簽訂之協議（下 稱乙協議書），及誠信原則為請求依據（見本院卷第335頁 ），經核其所為追加之請求依據，均係就系爭道路有意定通 行約定之相關協議及法律原則，請求之基礎事實同一，與民 事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符 ，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊父陳金木與謝裕成之父謝丁進，於72年6月2 6日就坐落嘉義市○○○段000地號土地（下稱000土地，嗣經重 測、分割為嘉義市○○段0000、0000-1至0000-4土地），如附 圖一斜線所示面積277.84平方公尺之道路（即系爭道路）通 行事宜，簽立交換土地同意書（即甲同意書），依甲同意書 ，伊對系爭道路有無條件永久通行使用權利。嗣謝丁進於76 年出售重測前000、000-2土地予黃玉燕、黃玉屏（下稱黃玉 屏2人）及謝裕成，簽訂買賣契約時，亦有口頭約定系爭道 路應供上訴人通行（即甲1之口頭協議），並得黃玉屏2人同 意；嗣為修訂甲同意書，上訴人於85年7月13日再與謝丁進 、謝裕成（下稱謝丁進父子）簽訂協議書（即乙協議書）， 謝丁進父子同意於依法得分割時，願將系爭道路所有權移轉 登記予伊，並同意伊對附圖三所示A部分道路有無條件永久 通行使用之權利，謝裕成嗣後將000土地移轉登記為黃玉燕 及黃玉屏之女即被上訴人所有，斯時被上訴人不過25歲，並 無資力，且辦理土地所有權移轉登記之相關手續均係其父親 代為，黃玉屏既知悉前開通行權約定事宜，被上訴人亦應受 該約定拘束。且系爭道路至遲於77年起即具有道路外觀並持 續作為道路，另依證人黃玉燕及謝周嬌之證詞、歷年航照圖 ，系爭道路於76年間謝丁進出售前，即已具有供他人通行使 用之公示性外觀，依民法第148條第2項之誠信原則，被上訴 人受讓0000土地，亦應受原通行權約定之拘束，爰依甲同意 書、甲1之口頭協議、乙協議書、誠信原則等法律關係，求 為確認上訴人對系爭道路有通行權存在，被上訴人不得禁止 或妨害伊通行系爭道路（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 聲明不服，提起上訴），上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上 訴人對於被上訴人所有0000土地如附圖一所示斜線部分有通 行權存在，被上訴人不得禁止或妨礙上訴人通行上開土地。二、被上訴人則以：謝丁進與黃玉屏2人間之買賣契約包含系爭 道路，被上訴人並不知悉，0000土地係被上訴人向黃玉屏買
受，非借名登記，伊不受甲同意書、甲1契約書之口頭協議 、乙協議書之拘束等語，資為抗辯，答辯聲明：上訴及追加 之訴均駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事 項如下：
不爭執事項：
㈠000土地（即重測後、分割前之0000土地）原為陳金木所有， 於69年4月1日以買賣為原因，移轉登記予謝丁進所有（附表 一事件時序表，下稱附表一編號1）。謝丁進於77年1月22日 以買賣為原因，將000土地移轉登記予謝裕成所有（附表一 編號6）。嗣謝裕成於92年1月13日以買賣為原因，將重測後 分割前之0000土地（面積1636.27平方公尺）移轉登記予黃 玉燕及被上訴人共有（附表一編號10）。0000土地之移轉、 合併、分割過程，如附表一編號11至14之事件經過，及附表 二之0000土地沿革所示，被上訴人於94年8月15日單獨取得 分割前之0000土地後，於95年1月3日再分割為1110（面積30 3.54平方公尺，包含系爭道路面積277.84平方公尺）、1110 -2、1110-3、1110-4地號等四筆土地。 ㈡72年6月26日，陳金木與謝丁進曾簽立交換土地同意書（即甲 同意書），約定謝丁進所有000土地如附圖二所示A黃色部分 道路寬度6公尺土地，與陳金木所有同段000-2地號土地如附 圖二所示B紅色部分為交換，雙方約定一坪換一坪，並就前 條6公尺寬之道路土地約定雙方互相通行（原審卷一第31-33 頁）。
㈢謝周嬌在黃玉屏娘家幫傭期間，於76年12月之買賣契約書（ 即甲1契約書）第一行記載：出賣人謝丁進，承買人謝裕成 （原載謝周嬌有刪改字樣）、黃玉燕、黃玉屏，買賣標的物 為○○○段000號及同段000-2號土地，契約末頁簽名欄之出賣 人為謝丁進（簽章），承買人為黃玉燕（簽章）、黃玉屏（ 簽章）（原審卷一第211-217頁）。
㈣85年7月13日，上訴人與謝丁進、謝裕成簽立協議書（即乙協 議書），記載：「三、茲為免雙方所交換之道路土地嗣後發 生糾葛計，甲方（即謝丁進父子）願繼續承諾如附圖（即附 圖三）所示A部分（黃色，即系爭道路）為乙方（即上訴人 ）所有，並同意於土地依法令得分割時，即將該A部分土地 予以分割，並將所有權移轉登記與乙方，……四、乙方對於上 開附圖所示A部分道路有無條件永久通行使用之權利，甲方 不得有妨害乙方通行使用之行為」（原審卷一第23-26頁） 。
㈤相關約定、土地權利異動過程如附表一之事件時序表所示； 相關當事人家族關係表如附表三所示。
㈥謝周嬌於民國70年初起，曾在黃玉燕、黃玉屏娘家打掃、幫 傭，至黃玉屏父親105年2月間過世左右為止，共計約30年期 間。
㈦依77年至94年之航照圖，0000土地均供通行使用（本院卷第2 25-231頁），91年、94年之航照圖，可辨識0000土地上有鋪 設柏油。依嘉義市政府111年4月21日府工土字第1112105878 號函，0000土地上之柏油路面何時鋪設，因年代久遠查無可 稽，標線為市政府105年10月17日錄案派工劃設，該地目前 並無路名（本院卷第171頁）
爭執事項：
上訴人依甲交換土地同意書、甲1簽訂時口頭協議、乙協議 書及誠信原則，請求確認對於被上訴人所有0000土地如附圖 一所示斜線部分有通行權存在，被上訴人並不得禁止或妨害 上訴人通行，有無理由？
四、得心證之理由：
㈠依兩造不爭執事項㈠至㈤所示，重測前之000土地，經移轉、合 併、分割等過程，如附表一編號11至14之事件經過，及附表 二之0000土地沿革所示，被上訴人於94年8月15日單獨取得0 000土地（下稱分割前0000土地）後，於95年1月3日再分割 為0000、0000-2、0000-3、0000-4地號等四筆土地；而72年 6月26日，陳金木與謝丁進曾簽立甲之交換土地同意書（即 甲同意書），即附圖二謝丁進之A部分與陳金木之B部分相互 交換；另謝周嬌在黃玉屏娘家幫傭期間，於76年12月之甲1 買賣契約書，由謝丁進出售000、000-2土地予黃玉燕、黃玉 屏（契約書前文有記載「承買人謝裕成」，末頁無「謝裕成 」之簽名或蓋章），而土地於77年1月22日登記為謝裕成所 有；85年7月13日，上訴人與謝丁進、謝裕成簽立乙協議書 ，約定上訴人對系爭道路即附圖三所示A部分（黃色部分） 有無條件永久通行使用之權利；上開相關約定、土地權利異 動過程如附表一之事件時序表所示；上訴人、謝丁進、黃玉 屏等人之家族關係如附表三所示等情，足堪認定。又依77年 至94年之航照圖，0000土地均供通行使用（本院卷第225-23 1頁），91年、94年之航照圖，可辨識0000土地上有鋪設柏 油之事實（不爭執事項㈦），亦堪認定。
㈡甲交換土地同意書之約定及履行，上訴人一方為有償使用： 1.按使用他人之物，如為無償，即係借貸；如為有償，則屬 租賃，此乃二者區別之所在。互相交換土地使用契約，係 一方以土地交付他方使用為對價，而使用向他方換來之土
地，既屬有償，性質上即與租賃無殊。租賃契約，依民法 第425條規定，對於受讓租賃物之第三人仍繼續存在（最 高法院 83 年度台上字第2544號民事判決、88年度台上字 第2805號民事判決意旨參照）。
2.經查：
⑴0000土地原為000土地之一部，000土地係陳金木於69年 間出賣、移轉所有權予謝丁進，2人於72年6月26日簽立 甲同意書，約定：「甲（即謝丁進）所有..如後略圖（ 即附圖二）所標示黃色部分道路寬度為6公尺，土地交 換與乙（即陳金木）所有同段000-2如略圖所標示紅色 部分之土地，雙方壹坪換壹坪。前條6公尺寬之道路地 （即系爭道路）甲乙互相通行」（附表一編號1、2之事 實)（原審卷一第31-33頁）。
⑵另依上訴人提出0000土地周邊自77年至94年之航照圖（ 本院卷第225-231頁），0000土地內之系爭道路至少自7 7年起即作為道路供通行使用。
⑶據上開⑴、⑵之事證，再參酌甲同意書記載：「6公尺寬之 道路地（即系爭道路）甲乙互相通行」等情，另依85年 簽立之乙協議書第二條載明：「...乙方（即上訴人） 先父陳金木已仙逝，且所有上開000-2土地已出售與甲 方（即謝丁進、謝裕成）並移轉登記在案。」（見附表 一編號7，原審卷一第23頁），足認於甲同意書簽立之7 2年以前，系爭道路即已作為道路供陳金木、謝丁進通 行，且陳金木因與謝丁進約定以交換土地通行，將附圖 二之B土地出售並已移轉登記予謝丁進，作為使用附圖 二之A土地（即系爭道路）之對價，而謝丁進未移轉登 記A土地予陳金木，僅交付占有作為通行使用，是陳金 木使用A土地係屬有償使用，具租賃性質，應可認定。 ㈢000、000-2土地於76、77年間出售予黃玉屏2人及謝裕成，均 借名登記於謝裕成名下，原使用土地之租賃約定，依民法第 425條規定，對於受讓租賃物之第三人仍繼續存在，並另有 意定通行之約定：
1.按「借名登記」契約，謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者 間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不 違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之 法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定(最高法院1 00年度台上字第1972號判決意旨參照)。 2.經查：
⑴76年間謝丁進將000、000-2土地出售予黃玉屏2人，簽立 甲1之買賣契約書，承買人姓名原有謝周嬌，刪改為謝 裕成，但契約末頁之承買人欄位無謝周嬌或謝裕成之簽 名。另謝裕成出具所有權確認證書予黃玉屏2人，確認 係三人依持分額共同出資購買，因黃玉屏2人無自耕能 力證明，以謝裕成名義登記，再於77年1月22日將000、 000-2土地登記為謝裕成所有（附表一編號4-6之事實） （原審卷一第211-217頁契約書、第335-337頁確認證書 、第287、289頁土地謄本 ）；另參照證人謝周嬌（筆 錄誤載為謝周阿嬌）證述略以：「000土地買賣過程， 由伊、黃玉燕及黃玉屏三人處理，伊公公謝丁進出售土 地，黃玉屏2人無農民身分不能登記，借用伊先生謝裕 成登記」等語（原審卷一第196頁）。黃玉燕亦於原審 證述：「有與謝周嬌及黃玉屏去看謝周嬌公公於嘉義市 的土地，是以謝周嬌、黃玉燕、黃玉屏三人名義買的， 借名在謝周嬌先生名下，知悉當初為共同持有，後來賣 掉，因信任謝裕成夫妻，換名的過程沒有過問」等情（ 原審卷第201-204頁），綜合甲協議書承買人由謝周嬌 改為謝裕成，謝裕成出具之所有權確認證書記載土地由 謝裕成持分508分之50、黃玉燕持分508分之100、黃玉 屏持分508分之358，及謝周嬌長期在黃玉燕娘家擔任管 家，黃玉燕證述其與黃玉屏信任謝周嬌、謝裕成夫妻等 情，足認000、000-2土地於76年間，應係由謝丁進出賣 給謝裕成、黃玉屏2人，黃玉屏2人之應有部分則借名登 記在謝裕成名下。
⑵000、000-2土地登記為謝裕成所有，嗣陳金木死亡後， 上訴人（即陳金木之子）於85年7月13，再與謝丁進父 子簽立乙協議書，記載：「...三、茲為免雙方所交換 之道路土地嗣後發生糾葛計，甲方（即謝丁進父子）願 繼續承諾如附圖三所示A 部分（黃色，即系爭道路）為 乙方（即上訴人）所有，並同意於土地依法令得分割時 ，即將該A部分土地予以分割，並將所有權移轉登記與 乙方，……四、乙方對於上開附圖三所示A部分道路有無 條件永久通行使用之權利，甲方不得有妨害乙方通行使 用之行為。」（附表一編號7之事實）（原審卷一第23- 26頁），為兩造所不爭執（不爭執事項㈣）
⑶000、000-2土地於86年間重測，重測後地號為0000、000 0號，而土地法於89年1月26日修法刪除第30條私有農地 承受人以能自耕者為限之規定，1116土地於90年3月9日 經嘉義市政府徵收，0000土地則於92年1月13日以買賣
為原因，登記予被上訴人及黃玉燕共有等情，如附表一 事件時序表8至10、附表二0000土地沿革之記載，並為 兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈤）。
⑷另依0000土地周邊之航照圖，0000土地自77年起均供通 行使用，據91年、94年之航照圖，可辨識0000土地上有 鋪設柏油（本院卷第225-231頁）。再依嘉義市政府111 年4月21日府工土字第1112105878號函（本院卷第171頁 ），0000土地上之柏油路面何時鋪設，因年代久遠查無 可稽，標線為市政府105年10月17日錄案派工劃設，該 地目前並無路名等情，亦為兩造所不爭執（不爭執事項 ㈦）。
⑸另參酌證人謝周嬌於原審證述：「當初講買賣是我、黃 玉燕及黃玉屏三人處理的」、「當時我公公（謝丁進） 有跟我說已經鋪好的那條路，沒有在買賣的範圍，他們 說好」、「我有跟黃玉燕及黃玉屏說系爭道路就是原告 （即上訴人）在通行的，不在買賣的範圍」、「黃玉燕 及黃玉屏與我一起去看過兩次」（見原審卷一196至198 頁）；證人黃玉燕證述：「當初購買土地時，謝周嬌有 告訴我，有一條既成道路，不包含於買賣中，要讓人家 走」等語（見同卷201 頁），足認76年買賣及將土地應 有部分借名登記在謝裕成名下時，黃玉屏2人確已知悉0 000土地之A部分（即系爭道路）要提供給上訴人通行。 ⑹又89年修法刪除土地法第30條之規定後，謝裕成於92年 將分割前0000土地以買賣為原因，移轉登記予被上訴人 、黃玉燕2人共有事實（即附表一編號4至10之事實）， 而證人謝周嬌證述：「後來如何登記給林韋婷我不知道 ，當時農地可以移轉登記時，我就請他們趕快處理，辦 理登記的事情」、「當初是借我先生的名義登記，並不 是買賣。代書如何處理我不知道，因為我們沒有收錢， 事實上就是借名登記」（原審卷一第197-198頁），而 代為辦理000土地於92年間移轉登記給被上訴人及黃玉 屏之代書即證人張月仙證述：「當初是謝周嬌來找我， 打契約的時候謝裕成有親自到場。」、「林韋婷是否有 到場沒有印象。因為當初辦理的時候林韋婷的年紀相當 年輕，應該是家長登記她的名字」「契約的印章是林韋 婷的家人拿來的」（原審卷二第260頁）。又94、95年 間代為辦理0000土地分割登記之代書即證人李秋蘭證述 ：「黃玉燕與林韋婷共有，黃玉燕部分賣出去，林韋婷 他們不賣，我參與分割部分，...處理大部分都是林韋 婷的爸爸出面在處理」「因為牽涉到與隔壁鄰地交換，
當時林韋婷爸爸請我處理，割這樣是他爸爸的意思。我 有請地政算面積，我有印象交換鄰地。」等語（原審卷 二第65-66頁）。再對照李秋蘭代為辦理之土地登記申 請書二份（原審卷一第421頁以下），94年間由李秋蘭 代理，先將分割前之0000土地分割為0000、0000-1土地 （原審卷一第437頁複丈結果通知書），再於95年將上 開0000土地分割為0000、0000-2、0000-3、0000-4等4 個地號（原審卷一第443頁），可知000、000-2土地於7 6年間實係由謝裕成、黃玉屏、黃玉燕3人承買，因自耕 能力之規定，黃玉屏2人之應有部分均借名登記在謝裕 成名下，且黃玉屏2人購買土地前，曾至現場看過土地 ，知悉並同意有部分土地（即附圖二之A土地）與鄰地 交換使用作為道路用地之情形，是原有償交換使用土地 之約定，依民法第425條規定，對於以借名登記而受讓 土地之謝裕成自有效力；分割前0000土地再於92年以買 賣為原因移轉登記予黃玉燕、被上訴人，依證人謝周嬌 、黃玉燕之證詞，實係謝裕成返還借名登記之土地，並 未再另收取款項，前開有償之土地交換使用約定，對於 受讓人之黃玉燕、被上訴人，仍然存在。
⑺又85年間上訴人再與謝丁進、謝裕成簽立乙協議書，約 定附圖三之A部分道路（即系爭道路）供上訴人永久使 用，雖上訴人係與借名登記之土地所有人謝裕成1人簽 訂，惟黃玉燕已明確證述買賣之土地範圍有一條既成道 路，要讓人通行；辦理92年土地移轉登記予被上訴人、 黃玉燕之代書張月仙亦證述是被上訴人之家人來處理等 情，再參以辦理94年、95年分割登記之代書李秋蘭證述 是林韋婷的爸爸出面在處理，且是因為與隔壁交換鄰地 ，測量面積才如此分割等語。另上訴人於原審多次聲請 通知被上訴人、被上訴人母親黃玉屏到庭作證，黃玉屏 因罹患輕度失智症，記憶力不佳，有高雄醫學大學附設 中和紀念醫院函可參（原審卷一第379頁），被上訴人 亦拒不出庭，有被上訴人提出之書狀及筆錄在卷（原審 卷一第389頁、395頁、407頁），固無法確知被上訴人9 2年移轉登記之原因與情形，惟0000土地自72年間同意 書簽立時，即已為道路使用，長期以來仍為道路，並鋪 設柏油、劃設標線之事實，參照證人黃玉燕、謝周嬌、 李秋蘭上開所述情節，足認被上訴人之母黃玉屏、父林 文昌（原審卷二第99頁戶籍謄本）於76年買受土地、92 年謝裕成返還借名登記土地、94年、95年辦理土地分割 登記時，均知悉並同意0000土地有與鄰地交換使用之事
實，始將分割前之0000土地分割為4筆，並將交換使用 之系爭道路單獨分割為0000地號，是認上訴人主張依甲 1買賣契約之口頭協議、85年乙協議書約定，對被上訴 人有意定通行權存在，自屬可信。至於76年買賣時，買 賣價金508萬元是否包含系爭道路面積，係出賣人謝丁 進與買受人黃玉屏2人、謝裕成間之契約履行問題，與 上訴人之意定通行無涉，被上訴人抗辯買賣價金包含系 爭道路範圍，故上訴人無意定通行權等語，並不可採。五、綜上所述，上訴人依甲同意書、甲1買賣契約之口頭協定及 乙協議書之約定，請求確認對於被上訴人所有之系爭道路有 通行權存在，被上訴人不得禁止或妨害上訴人通行上述土地 ，自屬有據，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決， 尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 17 日 民事第三庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 洪挺梧
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 17 日 書記官 徐振玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上
訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。