臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度金上更一字第11號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 徐連君
指定辯護人 林瑞成律師（義務辯護律師）
上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺南地方法院10
9年度金訴字第247號中華民國110年5月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第17548號、第20622號）
，提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐連君部分之宣告刑及緩刑均撤銷。徐連君共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起陸個月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、民國110年6月18日修正生效之刑事訴訟法第348條規定：「 上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴 或不受理者不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保 安處分一部為之」；又刑事訴訟法施行法第7條之13對上開 規定之施行，已明定：「施行前，已繫屬於各級法院之案件 ，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結 或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或 非常上訴者，亦同」。查：檢察官就原審判決關於被告徐連 君部分不服（共犯黃輝哲部分，經本院前以110年度金上訴 字第936號判決上訴駁回確定），提起上訴，本院於110年8 月6日繫屬（金上訴卷第3頁），因檢察官已明示僅就原判決 關於被告徐連君量刑、緩刑部分上訴(上更一卷第175頁)， 是本件上訴審理範圍為原判決關於被告量刑、緩刑部分，其 餘犯罪事實與論罪部分，均引用原審判決書所載之事實、證 據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其 判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法 院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜
，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明 定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為 科刑輕重之標準，最高法院93年度台上字第5073號判決參照 。查被告徐連君及共犯黃輝哲人迄今未（上訴書漏載）賠償 告訴人丁慶媛，亦未與告訴人丁慶媛達成和解，是告訴人丁 慶媛認渠等犯罪後之態度不佳，尚非無據，原判決量處之刑 度是否過輕，及緩刑宣告是否適當，即非無研求餘地等語。
三、經查：
㈠、原判決認被告徐連君與共犯黃輝哲，違反期貨交易法第82條 第1項規定，而犯同法第112條第5項第5款之擅自經營期貨經 理事業罪，及違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，而 犯同法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，事證 明確，併予以論罪科刑，就被告徐連君部分，依刑法第59條 規定酌減其刑後，依刑法第57條規定，審酌如附件所示之各 項量刑因素後，量處被告徐連君有期徒刑2年，並諭知緩刑5 年。
㈡、上訴意旨認被告徐連君與共犯黃輝哲並未與告訴人丁慶媛達 成和解，並賠償損失，因認原判決就被告徐連君量刑過輕， 然本件犯行之獲利者為共犯黃輝哲，並無證據證明被告徐連 君因本件犯行獲有財產上之利益，此經本院於審理程序傳訊 證人即共犯黃輝哲證稱：本案犯罪期間我就專心做本案的交 易，靠這個賺錢，我沒有固定拿錢給徐連君，她自己之前工 作有積蓄，我沒有跟她共同花用等語在卷（上更一卷第373- 374頁），參以被告徐連君與共犯黃輝哲於原審與本件被害 人柯書欽、張馥郁、郭建男、林宜佩成立調解之調解筆錄內 容（原審卷四第87-88頁、89-90頁、91-92頁），均與被告 徐連君無條件和解，給付賠償金部分則均由共犯黃輝哲負擔 ，亦難謂被告徐連君為本件犯罪之共同獲利者，而就被告徐 連君與共犯黃輝哲與其他被害人並未達成和解部分，原判決 亦於是否依刑法第59條酌減部分予以審酌考量，並非漏未考 量對被告徐連君不利量刑因素，而有裁量權行使瑕疵之情況 。檢察官上訴意旨泛稱被告徐連君與共犯黃輝哲未能與告訴 人丁慶媛達成和解，而認被告徐連君犯後態度不佳，然被告 如於刑事訴訟程序終結前賠償告訴人或達成和解，固為犯後 態度良好與否之具體表現，如未能達成和解，則被告與告訴 人間，另有損害賠償之民事責任，此項民法上之求償權並不 因刑事訴訟程序之終結而受有影響，屬彼此分立之權利救濟 管道，是縱使被告在刑事訴訟程序終結前，未能與告訴人達 成和解，或賠償告訴人，告訴人財產上損失，仍得透過民事
訴訟程序獲得救濟，於此情況下，刑事訴訟之量刑，則應側 重於刑罰之一般預防與特別預防功能，以被告之行為責任為 基礎，依刑法第57條規定量處適當之刑，尚難僅以被告未能 與告訴人達成和解，即認被告犯後態度不佳，而應予以從重 量刑。本件被告徐連君與共犯黃輝哲雖未能與告訴人丁慶媛 （原審卷四第11-15頁）、冀文凱（原審卷一第261-262頁） 、沈長逸（原審卷一第261-262頁）、蔡馥光（原審卷四第7 3-75頁）達成和解並賠償損失，有其等意見陳述狀在卷可參 ，然刑事責任究與民事賠償責任不同，無法強求於刑事訴訟 程序中，就民事賠償責任亦一併達成和解，被告徐連君與共 犯黃輝哲就民事賠償責部分，另可循民事訴訟管道救濟，其 中就告訴人丁慶媛部分，業經另案由臺灣臺中地方法院以10 7年度重訴字第627號民事判決判令共犯黃輝哲應給付新臺幣 557萬1,180元及利息之損害賠償，就被告徐連君部分，則駁 回原告之訴確定，為本院調閱該案卷宗核閱無誤（本院卷第 241-246頁、323-361頁），此外，亦無證據足認被告徐連君 另保有犯罪所得之情況，尚難僅以被告徐連君無法於刑事訴 訟程序與被害人達成和解，即據為加重量刑之因素，檢察官 指摘原判決量刑過輕，為無理由。
㈢、撤銷原判決之理由：緩刑僅具有暫緩執行宣告刑之效力，性 質上係屬刑之執行事項，雖非刑罰本身，但緩刑必須依附於 主刑（即有期徒刑、拘役或罰金而言），始具有其意義，二 者間具有不可分離之依存關係，故在訴訟上應合一審判，不 能割裂處理（最高法院111年度台上字第1799號判決意旨參 照）又宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量 之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩 刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情 形，亦即就犯罪狀況、造成之損害及危險性、被告之動機暨 犯後態度、有無再犯之虞等情，加以審酌；法院行使此項裁 量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法 律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所 規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而 為違法（最高法院110年度台上字第5333號判決意旨參照） 。原判決就被告徐連君本件犯行，量處有期徒刑2年，固稱 妥適，然就被告徐連君宣告緩刑部分，僅略謂被告徐連君一 時失慮，於犯罪後坦承犯行等語，即認被告徐連君無再犯之 虞，而為緩刑5年之宣告，惟被告徐連君本件犯行，除侵害 個人財產法益外，另損及金融秩序之公共法益，已如上述， 雖本件並無證據證明被告徐連君因此獲得利益，然就其所為 侵害公共法益部分，尚不能僅以其未獲得利益即遽為無條件
緩刑之諭知，否則實無法達到刑罰防衛社會之功能，原判決 諭知緩刑5年而未附加條件，實有漏未考量刑罰除矯正被告 之外，另有一般預防之重要功能，其關於無條件緩刑之諭知 尚非妥適（另詳如下㈣部分所載），檢察官上訴指摘緩刑諭 知不當（本院卷第175頁），非無理由，應予撤銷，因緩刑 諭知與主刑具有不可分離之依存性，不得分離審查，爰就所 處之刑部分，併予撤銷，並審酌上開㈡部分所示事項，及被 告徐連君自陳○○畢業，未婚，與家人同住，現從事○○○，收 入不豐，暨其素行紀錄與犯後態度等一切情狀，量處被告徐 連君如主文所示之刑。
㈣、被告徐連君未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，合於 刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，考量被告徐連君並非本 件犯罪之主要實施者，與共犯黃輝哲前為男女朋友關係，因 協助共犯黃輝哲處理相關事務而涉入本案，衡其犯罪動機及 犯罪情節尚非重大，如非共犯黃輝哲擔任主要非法操作期貨 、收取款項或吸收資金之工作，被告徐連君並無獨立完成本 件犯罪之能力，性質上仍屬附屬之角色，且亦無證據證明被 告徐連君因此獲得利益，其惡性仍非重大，又於犯罪後坦承 犯行，與告訴人柯書欽、張馥郁、郭建男、林宜佩無條件和 解，綜合上開因素，堪認被告徐連君應無再犯之虞，本件所 宣告之刑，應以暫不執行為適當，另考量被告徐連君雖無實 際獲利，然本件屬侵害金融秩序之犯罪，所侵害之法益除個 人財產法益外，亦損及金融交易秩序之合法性與穩定性，屬 侵害公共法益之犯罪，雖部分被害人與被告徐連君無條件和 解，然就被告徐連君侵害公共法益部分，仍應命被告徐連君 負擔一定之緩刑條件，使其能確實知所警惕並生矯正與防衛 社會之刑罰功效，爰依刑法第74條第2項第5款、第93條第1 項第2款規定，命被告應於本判決確定之日起6月內，向指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，及於緩刑期間付 保護管束。
四、應適用之程序法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第373條。 本案經檢察官黃銘瑩提起公訴、檢察官洪欣昇提起上訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日 刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦 中 華 民 國 111 年 11 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第82條
經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條
違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。