臺灣高雄地方法院民事判決 93年度重訴字第456號
原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 許明德律師
吳芝瑛律師
鄭勝智律師
被 告 乙○○○○○○○
訴訟代理人 康進益律師
王國論律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國94年12月2日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣陸佰叁拾捌萬零肆佰元及自民國九十三年
九月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰壹拾貳萬柒仟元供擔保後，得假執行
。但被告如以新台幣陸佰叁拾捌萬零肆佰元供擔保後，得免為假
執行。
事實及理由
一、原告起訴原主張被告有民法第184 條第1 項前段、第2 項之
侵權行為，嗣於審理中追加併依被告所立切結書及協商紀錄
約定之法律關係為請求，因請求之基礎事實同一，合於民事
訴訟法第255 條第1 項第2 款規定，爰准許之，先予敍明。
二、原告主張：被告金美辰於民國91年8 月19日與原告所轄屏東
農場就原告管理之國有坐落高雄縣美濃鎮○○段580 、583
號等2 筆土地（下稱系爭土地）簽訂經營養殖魚蝦之合作契
約書，詎被告竟違反不得改變土地地形地貌之約定，將原深
度僅1.5 公尺之魚池向下挖掘至深超過3 公尺，連同原留在
池邊作為堤防之砂石均予以挖掘外運，計遭挖掘砂石數量為
31,902立方公尺，以碎石級配料每1 立方公尺新台幣（下同
）200 元計算，原告之損失為6,380,004 元；縱非因被告故
意之侵權行為所致，惟被告依約應負善良管理人注意義務，
土地已點交予被告，被告自應負過失責任；又被告藉整池之
名而採取土石外運，違反區域計畫法第21、22條規定，亦有
違反保護他人之法律，致生損害於原告之情形；原告自得依
民法第184 條第1 項前段、第2 項規定請求被告賠償損害；
另被告於93年5 月24日書立切結書表示願恢復原狀，有協商
紀錄可參，依切結書及協商紀錄之約定，原告亦得依民法第
215 條規定請求被告回復原狀；另依兩造所定農場合作契約
書第6 條約定，原告亦得請求被告賠償；請求擇一而為判決
。並聲明：㈠被告應給付原告6,380,004 元及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供
擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告所屬屏東農場遲至92年4 月始同意發給養殖
證准許土地使用同意整池，其開始整池後，屏東農場竟在92
年7 月11日命停止整池並廢止整池許可；其進場整池或回復
原狀，原告均向警察機關報備且派員在場監工，且有嚴格縝
密管制與規範；其在93年7 月13日開始回復原狀至同年月20
日原告即制止繼續，並遲至同年8 月3 日始發現砂石遭盜挖
外運，原告應舉證證明被告有盜採砂石外運之情事；被告違
反區域計畫法與盜採砂石無關；被告切結進入系爭土地回復
原狀並無違反，因原告拒絕而無法再回復原狀，不可歸責於
原告；被告未曾接受點交而實際占有土地，無法自由使用或
保管，自不負保管賠償責任，原告不得請求被告賠償因不能
回復原狀之損害；原告未能證明被告在未經許可期間有進入
系爭土地，不負砂石減少之責任；原告未依合約點交土地予
被告，被告無從管理，不負保管責任。並聲明：㈠原告之訴
及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣
告免為假執行。
四、原告主張於被告於91年8 月19日與原告所轄屏東農場之就原
告管理之國有高雄縣美濃鎮○○段580 、583 號等2 筆土地
簽訂經營養殖魚蝦合作契約書，後因高雄縣政府於92年6 月
30日現場會勘系爭土地，以土地深度已違反許可項目規定範
圍，廢止使用許可，被告並因違反區域計畫法遭判處有期徒
刑3 月確定，被告並於93年5 月24日與原告協商切結回復原
狀等事實，業據提出農場合作契約書、高雄縣政府92年6 月
30日會勘紀錄、93年7 月13日切結書、本院93年簡字第4381
號、93年簡上字第810 號被告違反區域計畫法刑事判決、切
結書及協商紀錄等為證，且為被告所不爭執，應可認為真實
。
五、兩造爭執事項：
㈠被告有無將系爭土地上砂石外運之行為？是否構成侵權行為
？
㈡被告未盡善良管理人注意義務，有無可歸責之事由，是否應
負合作契約書第6 條之損害賠償責任？
㈢原告依切結書及協商紀錄之法律關係，請求被告給付回復原
狀所需費用有無理由？
㈣原告請求有理由時，得請求之回復原狀所需費用為若干？
六、就兩造前開爭執事項，本院判斷意見如下：
㈠因被告如依切結書及協商紀錄約定之法律關係，即應負回復
原狀之責任時，就被告所為是否構成侵權行為、或是否應負
契約第6 條約定負損害賠償責任部分，因屬競合合併之法律
關係，且原告請求擇一而為判決，即毋庸再為論述，故先就
爭點第3 項部分為論述。
㈡原告依切結書及協商紀錄之法律關係，請求被告給付回復原
狀所需費用有無理由？
⑴被告於93年5 月24日與原告所屬屏東農場願就合作權利金繳
納為協商，協議事項第2 、3 、4 項分別約定「土地恢復原
狀作業，一切按作業細則辦理。涉及任何違反法令規定或盜
採砂石不法情事，合營人願自負一切法律責任。作縣府規定
恢復原狀後，且繳清一切合作權利金後始得開始生產。」，
被告並於同日書立切結書，記載「一、本人金美辰與貴場合
營水產養殖案於92年5 月7 日奉准整地，因不諳法令，無意
中改變魚池面貌，... 裁定㈠罰款六萬元㈡儘速恢復原狀。
... 三、本人於92年8 月間向縣府申請恢復原狀計劃縣府回
文退回。據悉係因該地有合法養殖證，根本無需再向縣府提
出申請整池，只要農場同意即可。... 五、本人自始至今均
願合法履行合約，為展示誠意，特立此據: ㈠施工過程中有
任何牽連都市計畫法及任何法規法律問題，本人願承擔一切
責任。㈡確切按貴場規定施工，並全力配合監工，以防不法
盜挖砂石行為。」等字樣，有協商記錄及切結書在卷可參；
依前開協商記錄與被告書立切結書之字句以觀，已足認被告
承認自92年5 月7 日開始整池，並有改變土地現狀之情，且
確與原告達成由其負回復系爭土地原狀責任之意思表示合致
甚明。
⑵況被告又於93年7 月13日再書立切結書，亦載明「本人金英
美與貴場合作經營水產養殖土地座落高雄縣美濃鎮○○段五
八０、五八三等二筆土地，.... 本 人逕向貴場提出申請恢
復原狀，經貴場原則同意，施工作業期間願遵照貴場施工細
則之規定，如違反該規定或涉及任何法律規定之處罰，願自
負一切法律責任.... 。 」，亦有該切結書為憑，益證被告
確實與原告約定回復系爭土地原狀。
⑶被告雖以其於93年7 月13日開始施工回復原狀，至同年月20
日原告即制止其繼續回復原狀，不能回復原狀係不可歸責於
被告之事由，惟為原告所否認，並以因被告於93年5 月24日
立切結書後，卻拒不將土地回復原狀，因約定回復原狀之期
限屆至被告仍未回復，原告始於93年7 月26日發函表示被告
申請回復期限已屆至等語，並無拒絕回復原狀之意；衡情，
被告如於前開約定入場回復原狀之約2 個月期間內，確有填
土回復原狀之事實何以系爭土地之土石經本院囑託台灣省土
木技師公會鑑定結果，仍有57,117立方公尺之土方需回填，
始能達於以土堤以下1.5 公尺之高程標準之理，有鑑定書可
參，足認被告並未有依切結書約定為回復原狀甚明，且系爭
土地之土石果如被告所述均僅整池並未外運，被告亦可輕易
回復，不可能經鑑定結果仍有高達57,117立方公尺之土方需
回填之理；況被告就其確依切結書之約定有回復原狀行為之
態變事實，亦未能盡舉證證明之責；則被告未在約定期限內
依切結書約定為回復原狀之行為，期間屆滿後原告因不能期
待被告再為回復原狀而不同意被告進入系爭土地，即與常理
無違，被告抗辯有不可歸責之事由，並無理由。
⑷被告另以其進入系爭土地之期間，均依原告指定之時間方法
，且原告均有人在場監工，其不可能將土石外運；惟查，惟
被告依切結書約定之法律關係應負回復原狀之義務已如前述
，其是否確在入場後將土石外運並非本件爭點，況衡情如被
告並無將土石外運之事實，系爭土地之土石已流失將近
57,117立方公尺之多；被告雖以係遭他人盜採為抗辯，然證
人即高雄縣美濃鎮公所書記甲○○證稱「.... 因 為92年3
月我們就有到現場會勘過，當時土地現場只是已經長滿雜草
的養魚池，深度很淺，砂石也沒有被運走的情形，而同年6
月我們去看現場時確實已經被挖的很深，整個現場地形地貌
都有變更。」「不能確定 (指能否確定何時開始土地砂石有
被挖掘運走)。 可以確定的是92年3 月時現場還長滿雜草，
沒有被挖掘的痕跡，但同年6 月時，整個魚池都挖的非常深
，因為目視很深，根據縣政府測量隊測量結果是3 點多公尺
，看起來應該是這樣沒錯。」等語 (94年1 月4 日言詞辯論
筆錄)， 足認系爭土地係在92年3 月至6 月間開始遭挖取土
石外運，而兩造在91年8 月19日訂立農場合作契約書，被告
依其切結書所自陳在92年5 月7 日起進入系爭土地整池，則
在被告開始為整池行為時，系爭土地已有土石遭外運之情形
，果確係遭他人盜採，被告豈有未為任何異議或告發，而仍
持續在系爭土地為整地行為，且於原告要求之後，即無條件
書立切結書表示願負回復原狀責任之理；足認被告所辯係他
人盜採土石之詞並無可採。
⑸證人即高雄縣美濃鎮吉洋里里長丁○○雖證稱自91年6 月間
起即發現系爭土地有遭盜採之情形，惟證人係在84年5 月間
起向原告承租包括系爭土地在內及同段574 、579 等地號土
地做為養殖用地，所承租使用之土地面積甚廣，而該附近土
地之地形地貌極為相似之情，亦經原告陳明，是證人因誤判
而認遭盜採之土地為系爭土地之可能性極高，且其所述與證
人甲○○出入甚鉅，再參以前開所述，尚難僅以證人丁○○
之證述，即認系爭土地在91年6 月間已有遭盜採砂石之情形
存在。
㈢綜上，被告依切結書及協商紀錄之法律關係，既應負回復原
狀之義務，則本院就原爭點㈠被告有無將系爭土地上砂石外
運之行為？是否構成侵權行為？㈡被告未盡善良管理人注意
義務，有無可歸責之事由，是否應負合作契約書第6 條之損
害賠償責任？等爭點，因屬競合合併之法律關係，即不再為
論述。
㈣原告請求有理由時，得請求之回復原狀所需費用為若干？
⑴按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀。第1 項情形，債權人得請求
支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213 條
第1 、3 項分別定有明文。是若依契約約定債權人認回復原
狀對其緩不濟急或不能符合其意願時，為期合乎實際需要，
債權人為獲得更周密之保障，應准其得請求支付回復原狀所
必需之費用，以代回復原狀。原告因切結書及協商紀錄約定
之法律關係，請求被告逕以金錢給付為代替回復原狀之方法
，即應認為有理由。
⑵查系爭土地土方流失之情形，經本院送請台灣省土木技師公
會鑑定，該會經「以1208號 (即重測前583 號)之 土堤高程
以下1.5 公尺計算土方 (高程為63.85-1.5=62.35 公尺)，
經考察現地地形地貌及現有保留下來之地表面高程比較，以
62.03 公尺之高程較為合理，經實地測量由土方數量計算表
平均值，必須回填實方57,117立方公尺，又如回復至原有土
地之正常高度，以該土地原有等級之土方及正常密度施工需
要57,117立方公尺×1.1=62,828.7立方公尺之土方回填，又
工程管理費、整地費及雜費計約增加5%計算，共需費用350
元×62,828.7×1.05=23,089,547 元」等，有該會以94年10
月6 日 ()省 土技字第5165號函檢附之鑑定報告書可憑，
是原告請求被告給付回復原狀所必要之費用6,380,400 元，
未逾前開鑑定費用，於法即無不合，應予准許。原告另依侵
權行損害賠、債務不履行損害賠償之法律關係併為請求部分
，因屬重疊訴之合併，本院自毋庸再為論述，併予敍明。
七、綜上所述，本件原依切結書及協商紀錄之法律關係請求被告
給付回復原狀所需費用6,380,400 元及自起訴狀繕本送達翌
日之93年9 月15日（起訴狀繕本於93年9 月14日送達）起至
清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許
。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經
核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決
結果無影響，爰不一一論述，附此敍明。
九、據上論結；本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、
第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 12 月 23 日
民事第一庭法 官 林玉心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 23 日
書記官 陳家宏