臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第946號
上 訴 人
即 被 告 張芳卿
法扶律師 林彥百律師
上 訴 人
即 被 告 鄭惟心
法扶律師 王思舜律師
上 訴 人
即 被 告 陳育正
法扶律師 黃俊諺律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣雲林地方法院110年度訴字
第245號中華民國111年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲
林地方檢察署110年度偵字第2873號、110年度偵字第2495號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
㈠按刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月16日公布，同年月 18日生效施行，而本案係於111年7月27日繫屬本院，並非刑 事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件 ，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定，先予說明。 又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就 判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。
㈡被告3人於本院準備程序及審理表示僅針對原審量刑提起上訴 （本院卷第379、453頁），其中被告鄭惟心並具狀表示僅對 加重強盜罪上訴，槍砲部分沒有上訴（本院卷第61頁），經 本院當庭向被告3人確認上訴範圍，亦稱僅就量刑上訴，對 於原判決認定之犯罪事實、罪名，均表明未在上訴範圍而不 予辯論（本院卷第453頁），足見被告3人對於本案之上訴範 圍僅限於量刑部分。依據前開規定，本院僅就原判決量刑妥 適與否進行審理，至原判決其他部分（含原判決認定之犯罪 事實及罪名），則非本院審理範圍，先予指明。 ㈢被告3人對沒收部分並無上訴，此部分不在本院審理範圍內， 附此敘明。
二、因被告3人僅就原判決加重強盜之量刑部分提起上訴，故有 關此部分之犯罪事實、論罪法條之認定，均如附件第一審判 決所載。
三、被告3人上訴意旨略以：
㈠被告張芳卿：
被告3人並無縝密犯罪計晝，犯案過程平和，沒有激烈傷害 作為，且被害人明確表示願意原諒，犯罪情節輕微。被告鄭 惟心、陳育正在返回被告張芳卿住處途中的車上，就將搶得 毒品、金錢分配，沒有分配給被告張芳卿，被告張芳卿也沒 有質疑這次搶了多少東西，涉案情節不重。被告張芳卿分得 的也僅是價值2千元的毒品，這2千元毒品又與被告陳育正同 時施用，以此情節，刑責顯有過重，請適用刑法第59條酌減 其刑（本院卷第380、459至460頁）。 ㈡被告鄭惟心：
被告鄭惟心偵查中即坦承犯行，態度良好，雖有拿到贓款， 但出於真摯悔意於犯罪行為尚未被發現偵辦之前，主動將他 剩餘贓物返還被害人，跟被害人達成和解，也返還8千元給 被害人，雖因入監中斷剩下和解款項的給付，但仍可顯示犯 後態度良好，極具悔悟之心，並不是因為受到犯罪偵查才有 這些作為，應有刑法第59條之適用。被告鄭惟心是因為被告 張芳卿提議才參與，於強盜過程中發現被害人不像被告張芳 卿所述那麼惡劣，所以嗣即返還贓物，向被害人道歉達成和 解，也獲被害人原諒，可見甚有悔意。被告鄭惟心坦承犯罪 ，槍砲部分未上訴，不浪費司法資源，在加重強盜部分，如 果不是因為量刑顯然過重，也不會提起上訴，請考量上情及 被告下手輕微未傷害被害人等節，撤銷原判決，改為較輕之 量刑（本院卷第381、459至461頁）。 ㈢被告陳育正：
被告陳育正是因為被告張芳卿的邀約才參與，被告陳育正到 現場後，雖有使用束帶限制被害人行動自由，但過程平和， 沒有暴力或傷害相關行為，被告陳育正幫被告鄭惟心取走相 當金額後，也主動將束帶剪掉，未限制行動自由，除此之外 ，對於財物，有勸被告鄭惟心不要拿取，以犯罪過程來看， 是基於被動及次要地位，是7年以上之刑度顯然過重，有適 用刑法第59條減刑之必要。被告陳育正有意願和解，但因在 監而無法聯繫被害人，其雖參與本案，但是一個小弟吃藥的 角色，僅拿2千元及微量毒品，該毒品其與被告張芳卿共同 施用完畢，2千元則交給被告張芳卿作為清償修車費，以上 開情狀，原審量刑顯然過重，其年紀非輕，身體不佳，請適 用刑法第59條予以酌減（本院卷第381、459至462頁）。四、上訴駁回之理由：
㈠原審認被告3人加重強盜等事證明確，予以論罪，並審酌被告 張芳卿、陳育正前有竊盜、毒品之前科紀錄（見臺灣高等法 院被告前案紀錄表，被告陳育正構成累犯之前科不重複評價
），素行非佳，且欠缺尊重他人財產權之觀念，而被告鄭惟 心前因非法持有槍枝、攜帶兇器強盜罪等案件，經原審法院 以100年度聲字第1277號裁定定應執行有期徒刑13年6月確定 ，於109年9月14日縮短刑期假釋出監（見前揭臺灣高等法院 被告前案紀錄表），卻於假釋期間再犯本案，雖然未構成累 犯，但其顯然未因刑罰執行知所警惕，應基於刑罰特別預防 之功能，在罪責範圍內適當考量。參以被告張芳卿等3人各 自之參與程度，持本案非制式手槍、本案非制式子彈侵入住 宅強盜之情節並非輕微，惟念其等犯後均坦承犯行，被告陳 育正表示原本並不願意參與本案加重強盜犯行，並一度躲起 來逃避，但因被告張芳卿表示已經知道此事而不能不去才同 意參與，惟均聽從被告張芳卿、鄭惟心之命行事等語（原審 245號卷一第350至351、358至361頁），被告張芳卿雖否認 上情，但亦證稱：被告鄭惟心聯絡我稱被告陳育正並未上車 ，我再開車載被告陳育正前往與被告鄭惟心會合等語（原審 245號卷二第144至145頁），可見被告陳育正所述並非全然 無憑，考量被告張芳卿等3人強盜之財物價值、被告鄭惟心 已於110年3月11日將手錶3支、豬牙飾品2支、汽車鑰匙1把 及背包1只等物品歸還給告訴人，復賠償告訴人新臺幣（下 同）8000元（警1189號卷第1頁反面；原審245號卷二第133 頁），告訴人表示原諒被告張芳卿等3人，請求法院從輕量 刑等語（原審245號卷二第137頁），被害人則表示對於本案 並無意見等語（原審245號卷二第179至180頁），兼衡被告 張芳卿自陳○○畢業之學歷、離婚、無子女、入監前從事水果 種植、年收入約3、40萬元、與78歲之母親同住；被告鄭惟 心自陳○○畢業之學歷、未婚、無子女、入監前受雇於鳳梨盤 商、日薪有時候有1000元、與父母同住、父親70幾歲，並提 出父親之中度身心障礙證明、母親之診斷證明書（原審245 號卷二第75至76頁）；被告陳育正自陳○○肄業之學歷、未婚 、無子女、入監前從事油漆工作、日薪約2000元、與母親、 姐姐、外甥同住之生活狀況（原審245號卷三第137至140、4 52至453頁）等一切情狀，分別量處被告張芳卿有期徒刑7年 8月，被告鄭惟心有期徒刑8年4月，被告陳育正有期徒刑7年 6月。本院經核原審認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允 洽，應予維持。
㈡被告以上開情詞提起上訴，指摘原審量刑過重云云。惟按量 刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟 酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指 為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第24
46號判決意旨參照）。被告3人雖有賠償並取得被害人之原 諒，業如前述，然本件攜帶之兇器為具殺傷力之非制式手槍 子彈，危險性甚大，難認有何從輕量刑事由。況被告3人前 科累累，被告張芳卿前案紀錄表24頁、被告鄭惟心39頁，被 告陳育正58頁，顯見其等屢犯不改，本案原審就被告3人量 刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越 法定刑度，亦無濫用裁量之情事。本案法定刑為7年以上有 期徒刑，原審上開量刑對照被告3人參與程度及手段，並無 過重。其餘抗辯，已為原審審酌，上開認定及量刑，並無違 誤不當。被告3人之本案及前案情狀，實難認有何情輕法重 、情堪憫恕之刑法第59條酌減事由。綜上，被告等持上開事 由提起上訴而指摘原審量刑過重不當，為無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李文潔提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 29 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顏惠華中 華 民 國 111 年 11 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至2分之1。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第307條：
不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機者，處2年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。 中華民國刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
【附件】
臺灣雲林地方法院刑事判決
110年度訴字第245號
110年度訴字第509號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 張芳卿 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住雲林縣○○鄉○○村○○路00巷00號 居雲林縣○○鄉○○村○○路00○0號 （現於法務部矯正署高雄戒治所臺南分所執
行強制戒治）
選任辯護人 洪秀一律師（法律扶助律師）
被 告 鄭惟心 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住雲林縣○○鄉○○村○○路00號 （現於法務部矯正署臺中戒治所執行強制戒
治）
指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
被 告 陳育正 男 (民國00年0月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住雲林縣○○鄉○○村○○00號 （現於法務部矯正署雲林第二監獄執行中）指定辯護人 柳柏帆律師
上列被告等因強盜等案件，經檢察官分別提起公訴（110年度偵字第2495、2873號、110年度偵字第2874號），本院合併審理，合併判決如下：
主 文
張芳卿共同犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，處有期徒刑柒年捌月；扣案之空氣手槍壹支（含彈匣壹個）沒收之，應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣參仟元。
鄭惟心犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之非制式子彈壹顆，均沒收之。又共同犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，處有期徒刑捌年肆月；應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣貳萬元。上開所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。
陳育正共同犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣參仟元。扣案之束帶拾條沒收之。
事 實
一、鄭惟心明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具殺傷力 之非制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物， 未經許可，不得無故持有，竟仍基於非法持有可發射子彈具 有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之非制式子彈犯意，於民 國110年1、2月間某日某時許，在彭嘉昱位在雲林縣林內鄉 林中村之住處，向彭嘉昱（由本院另行審結）商借仿BERETT A廠M9型、具有殺傷力之非制式手槍（無彈匣，組裝已貫通 之金屬槍管）1支及具有殺傷力之非制式子彈2顆（下稱本案 非制式子彈）而非法持有之。因上開非制式手槍並無彈匣（ 但仍可擊發子彈，並不影響殺傷力之判斷），鄭惟心旋自行
至雲林縣斗六市某生存遊戲裝備店家購買彈匣1個，並組裝 於上開非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號，下稱本案 非制式手槍)。
二、張芳卿、鄭惟心及陳育正於110年3月8日上午某時許，在張 芳卿位在雲林縣古坑鄉○○路之住處，商議至陳瑞峰住處，對 陳瑞峰及在場之人強盜、搜刮財物之事，張芳卿、鄭惟心及 陳育正即意圖為自己不法之所有，共同基於攜帶兇器侵入住 宅強盜及不依法令搜索他人住宅、非法持有可發射子彈具有 殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之非制式子彈之犯意聯絡， 推由鄭惟心及陳育正下手實施，鄭惟心購置束帶及準備本案 非制式手槍1支、本案非制式子彈2顆，張芳卿則提供其所有 ，不具殺傷力、但手感沉重、質地堅硬，客觀上足對人之生 命、身體安全構成威脅，可作為兇器使用之空氣手槍1支（ 含彈匣1個，下稱本案空氣手槍）供陳育正使用。嗣於同日1 3時許，張芳卿自上開住處駕駛車牌號碼A**-2***號（詳卷 ）之自用小客車搭載陳育正至雲林縣古坑鄉某處與鄭惟心會 合，鄭惟心與陳育正即各持本案非制式手槍（含本案非制式 子彈2顆）1支、本案空氣手槍1支，並攜帶束帶，共乘由不 知情之彭嘉昱所駕駛車牌號碼為3*-8***號（詳卷）之自用 小客車，於同日13時48分許抵達陳瑞峰位在雲林縣古坑鄉麻 園村之住處附近後，鄭惟心與陳育正改以步行前往陳瑞峰住 處，於同日14時許，自該處後門侵入至陳瑞峰房間，鄭惟心 持本案改造手槍、陳育正持本案空氣手槍喝令陳瑞峰不得抵 抗，並以束帶綑綁陳瑞峰及在場王秀梅之手腳，以此強暴、 脅迫方式至使陳瑞峰及王秀梅均不能抗拒，復由陳育正違法 搜索、翻查該房間衣櫃等處，而強行取走陳瑞峰所有之現金 新臺幣（下同）2萬8000元、第一級毒品海洛因若干（價值 約2000元）、第二級毒品甲基安非他命若干（價值約2000元 ）、手錶3支、豬牙飾品2支、汽車鑰匙1把及背包1只等物品 ，並翻查王秀梅之皮包，惟王秀梅並未攜帶金錢或貴重物品 ，故鄭惟心與陳育正未取得王秀梅之財物，此部分止於未遂 。鄭惟心與陳育正得手後即離開現場，並搭乘彭嘉昱駕駛之 上開車輛離去（加重強盜犯行結束後，張芳卿及陳育正共同 非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之 非制式子彈犯行即告終了）。其後鄭惟心與陳育正分配贓物 ，陳育正分得2000元、價值共2000元之甲基安非他命及海洛 因，陳育正並與張芳卿共同平分施用上開毒品，其餘贓物則 歸鄭惟心所有。鄭惟心嗣於110年3月間某日某時許，將本案 非制式手槍（含彈匣1個）1支、本案非制式子彈2顆交還給 彭嘉昱（鄭惟心非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手
槍、具殺傷力之非制式子彈犯行終了）。
理 由
壹、程序部分：
一、臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）110年度偵字第249 5、2873號起訴書犯罪事實欄記載：「鄭惟心、彭嘉昱所涉 違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另行偵辦」等語，足見被 告鄭惟心非法持有非制式手槍、子彈犯行，並非該案檢察官 起訴範圍，被告鄭惟心此部分犯行，另經檢察官以雲林地檢 署110年度偵字第2874號起訴書起訴，乃由本院合併審理。 又本案起訴書並未記載被告張芳卿、鄭惟心、陳育正（下合 稱被告張芳卿等3人）持有毒品之犯罪事實及罪名，此部分 並非起訴範圍（詳後述），均先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；次按當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。 又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，本判決所引 用被告張芳卿等3人以外之人於審判外之陳述，或經檢察官 引為證據使用，被告張芳卿等3人及其等辯護人均表示同意 （或不爭執）有證據能力（見本院245號卷一第267、356頁 ；本院245號卷三第80至81頁；本院509號卷第232頁），或 經本院調查證據時提示，檢察官、被告張芳卿等3人及其等 辯護人均未爭執證據能力（見本院245號卷三第81至126頁、 第406至447頁；本院509號卷第232至273頁），本院審酌該 等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告張芳卿等3人於本院審理時均坦承 不諱（見本院245號卷一第262頁、本院245號卷二第113頁； 本院245號卷三第77、79、405頁；本院509號卷第138至141 頁），核與證人即告訴人陳瑞峰、證人即被害人王秀梅之指
述情節、證人黃紫萱、葉怡玲、證人即共同被告彭嘉昱之證 述情節大致相符（見警1189號卷第1至8頁、第22至24頁、第 81至90頁、第97至101頁、第104至106頁、第115至124頁； 他456號卷第135至138頁、第159至160頁、第241至243頁； 偵2495號卷第209至213頁、第217至219頁；本院245號卷二 第116至138頁、第161至180頁；本院509號卷第138至141頁 ），並有案發地點附近路口及車牌A**-2***、3*-8***自用 小客車之路口監視器畫面截圖、行車紀錄1份、告訴人之LIN E通訊軟體對話截圖4張、告訴人之FACEBOOK網頁截圖4張、 告訴人之110年3月23日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份 、被告張芳卿之110年3月26日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表1份、被告鄭惟心之110年4月7日14時48分搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表1份、共同被告彭嘉昱之110年4月7日搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、收據各1份、雲林縣警察局槍枝 初步檢視報告表3份、被告張芳卿與被告陳育正之通訊軟體L INE對話截圖照片1張、扣案物品照片13張、指認照片10張、 雲林地檢署110年7月21日雲檢原清110偵2495字第110901852 9號函暨內政部警政署刑事警察局110年7月13日刑鑑字第110 0041268號鑑定書1份、本院勘驗本案空氣手槍筆錄1份(警11 89號卷第9至10頁、第13至15頁、第21、34頁、第39至41頁 、第62至64頁、第92至96頁、第138至141頁、第144至148頁 反面、第150至154頁、第156至157頁；警1188號卷第18至20 頁、第193至199頁、第204至205頁、第207至212頁；偵2874 號卷第207頁、第211頁；他卷第275頁、第307頁；偵2495號 卷第275頁、第279至281頁；偵2784號卷第207、211頁；本 院245號卷二第281至288頁；本院245號卷三第107頁)在卷可 稽，並有扣案之本案非制式手槍1支、本案非制式子彈2顆（ 其中1顆已試射擊發）、束帶10條可證。
二、被告張芳卿等3人共同加重強盜取得告訴人所有之第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量不詳，起訴書並 未記載該等毒品之價值，而告訴人於本院審理時證稱：被搶 的毒品只有一點點，海洛因差不多價值2、3000元，甲基安 非他命也差不多價值2、3000元等語（見本院245號卷二第13 2頁），檢察官復未提出其他證據證明此節，應依罪疑惟輕 原則，認定被告張芳卿等3人加重強盜取得之第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命各價值2000元。三、綜上所述，被告張芳卿等3人上開自白均核與事實相符，自 可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，其等上開犯行 均洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪，係以行為人攜 帶兇器強盜為其加重條件，不以攜帶之初有持以行兇之意圖 為限。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生 命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院11 0年度台上字第983號判決意旨參照）。查本案非制式手槍1 支、本案非制式子彈2顆具有殺傷力，自屬兇器。而本案空 氣手槍1支雖不具殺傷力，但經本院勘驗，其手感沉重、質 地堅硬，槍柄及外觀與一般手槍外型類似（見本院245號卷 三第107頁），如持以攻擊他人頭部、身體或其他部位，足 以造成身體、生命的危害，具有相當之危險性，亦屬兇器無 誤。
㈡按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪 ，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不 包括同謀共同正犯在內（最高法院100年度台上字第5208號 判決意旨參照）。查被告張芳卿並未在場共同實行或參與分 擔實行加重強盜，僅由被告鄭惟心、陳育正到場實行加重強 盜，自與結夥三人強盜之要件不符。
㈢按刑事法上關於未經許可持有槍枝、子彈罪之成立，所謂「 持有」，並非必須親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如 以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人 對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以該未經許可持 有槍、彈罪之共同正犯（最高法院106年度台上字第1017號 判決意旨參照）。本案非制式手槍1支、本案非制式子彈2顆 固為被告鄭惟心所持有，但被告張芳卿、陳育正與鄭惟心基 於攜帶兇器侵入住宅強盜之犯意聯絡，由被告鄭惟心攜帶本 案非制式手槍1支、本案非制式子彈2顆前往強盜告訴人，是 就被告鄭惟心攜帶兇器侵入住宅強盜期間非法持有非制式手 槍、子彈之犯行，被告張芳卿、陳育正具有共同持有上開槍 彈之犯意聯絡，均應與被告鄭惟心論以非法持有非制式手槍 、子彈罪之共同正犯。
㈣最高法院32年度非字第265號判決先例固認：「刑法第307條 所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空 機之罪，係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索 職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第 306條第1項之罪，要不能執同法第307條以相繩。」惟該判 決先例嗣經最高法院105年度第15次刑事庭會議決議：「本 則判例不合時宜，不再援用。」是刑法第307條之非法搜索 罪，應已不限於有搜索職權之人始可成立（學說多數見解同 此，參閱陳子平，刑法各論【上】，106年9月，第197至198 頁）。而有論者指出，本罪所稱之「搜索」，乃指對於他人
身體、住宅、建築物、舟、車或航空機之搜查，藉以尋找或 探知特定之人或物，凡足以侵犯他人隱私或破壞居住安寧之 行為，均該當本罪之「搜索」（參閱林山田，刑法各論【上 冊】，95年10月，第215頁）；另有論者說明，搜索有廣義 搜索及狹義搜索之區分，狹義搜索係指刑事法上之真正搜索 ，基於發現犯罪嫌疑人或被告，或犯罪證據之目的，對於一 定人、物或處所實施之強制處分；廣義搜索則泛指一切對人 之身體、物品或處所實施的搜查行為，本罪之「搜索」應指 廣義搜索（參閱甘添貴，體系刑法各論【第一卷】，88年9 月，第319至320頁）。準此，非法搜索罪重在保護被害人之 隱私權，兼及人身自由、居住安寧等權利保障，法律並無行 為主體之限制，而所謂「搜索」，亦不限於刑事訴訟法概念 上，為了拘提、逮捕被告或犯罪嫌疑人，抑或扣押證據或得 沒收之物所實施之強制處分，凡為了尋找、發現特定之人或 物，而搜查他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機者均 屬之，如此始符合本罪之規範意旨，否則若僅限於刑事訴訟 法概念上之搜索，為了尋找犯罪嫌疑人、犯罪證據等刑事追 訴目的之違法搜查行為可成立本罪，相對於此，不具任何正 當目的，但同樣違法搜查他人身體、住宅、建築物、舟、車 或航空機，侵害隱私權、人身自由或居住安寧之行為卻不構 成本罪，顯然輕重失衡。又非法搜索犯行侵害被害人之隱私 或居住安寧，與強盜罪保護法益尚屬有別，不能認非法搜索 犯行為強盜犯行所吸收。如學說見解亦有認為，強盜罪與非 法搜索罪，分別侵害不同之法益，應各自成罪（參閱甘添貴 ，前揭書，88年9月，第323頁）。查被告張芳卿等3人雖不 具搜索職權，所為亦非刑事訴訟法概念上之搜索，但既然違 法搜索告訴人之住宅，侵害告訴人之隱私權及居住安寧，仍 應成立本罪無疑。
㈤被告張芳卿等3人強盜告訴人之海洛因、甲基安非他命毒品， 雖有持有進而施用之情，但被告張芳卿等3人均屬最近1次觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢3年後（見本院245號卷三第16 5至263頁被告張芳卿等3人之臺灣高等法院被告前案紀錄表 ）再犯施用毒品罪，依毒品危害防制條例第20條第3項、第1 項規定，應由檢察官聲請觀察、勒戒而不得逕予論處罪刑， 此部分並非檢察官起訴範圍，亦非本院審理範圍。 ㈥核被告張芳卿、鄭惟心、陳育正所為，均係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12 條第4項之非法持有子彈罪，刑法第307條之非法搜索罪，刑 法第330條第1項、第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵 入住宅強盜罪（告訴人陳瑞峰部分），刑法第330條第2項、
第1項、第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅強 盜未遂罪（被害人王秀梅部分，起訴書漏未記載此部分罪名 ，應予補充）。起訴書記載被告鄭惟心涉犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之非法持有槍枝罪，容有誤會，惟不影響 起訴事實之同一性，又公訴檢察官僅「補充」槍砲彈藥刀械 管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪而未予「變更 」上開起訴罪名（見本院509號卷第112至113頁），爰依法 變更起訴法條。
㈦按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可出借槍枝罪 ，及同條例第12條第2項所稱之未經許可出借子彈罪。其所 稱「出借」，係指行為人基於出借（或借貸）之意思，將槍 、彈交予借用人持執、管領及使用之謂。行為人如非基於出 借（或借貸）之意思，而係出於其他原因（如販賣、轉讓、 出租或共同持有等），將槍、彈交付他人持有，其所為與該 罪之構成要件，尚屬有間（最高法院105年度台上字第3300 號判決意旨參照），可見「出借」槍彈與「共同持有」槍彈 ，兩者屬於互斥概念，是本案犯罪事實一所示，被告鄭惟心 向共同被告彭嘉昱商借本案非制式手槍1支及本案非制式子 彈2顆，被告鄭惟心與共同被告彭嘉昱尚無共同持有上開槍 彈可言。
㈧被告張芳卿、鄭惟心、陳育正就攜帶兇器侵入住宅強盜（既 遂、未遂）犯行、非法搜索犯行，以及攜帶兇器侵入住宅強 盜罪期間持有本案非制式手槍1支、本案非制式子彈2顆之犯 行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正 犯。
㈨按於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同 為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支 手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問 題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈 ，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝 ），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年 度台上字第357號判決意旨參照）。被告張芳卿等3人雖持有 本案非制式子彈2顆，但仍僅構成非法持有子彈罪之單純一 罪。
㈩按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為 ，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之 重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。是所謂「 一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其
行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯 數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院109年度台 上字第5339號判決意旨參照）。查被告張芳卿、陳育正是為 了遂行攜帶兇器侵入住宅強盜犯行始與共同被告鄭惟心共同 持有本案非制式手槍及本案非制式子彈，並於同時同地非法 搜索、對告訴人陳瑞峰、被害人王秀梅加重強盜既遂、未遂 ，可認屬於一行為觸犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪、攜帶兇器 侵入住宅強盜未遂罪、非法搜索罪、非法持有非制式手槍罪 、非法持有子彈罪之數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重論以攜帶兇器侵入住宅強盜罪。起訴書雖未 記載被告張芳卿、陳育正非法搜索、非法持有非制式手槍罪 、非法持有子彈之犯行，但依刑事訴訟法第267條規定，檢 察官就犯罪事實一部起訴，其效力及於全部，本院應併予審 究。
按無故持有手槍及子彈，如持有之初，並無犯特定之罪之意 圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持 以犯罪，其為犯持定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續 犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪之用而持有罪 ，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分， 合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣