臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第621號
111年度上訴字第796號
上 訴 人
即 被 告 巫素真
選任辯護人 黃千珉律師（法扶律師/111年度上訴字第621號）
丁詠純律師（法扶律師/111年度上訴字第796號）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地
方法院110年度訴字第317號中華民國111年2月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第10943號、110年
度偵字第2205號、第3379號、第4711號）、110年度訴字第323號
中華民國111年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢
察署110年度偵字第1518號、第2103號、第2374號、第2855號、
第3361號、第4375號、第5289號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號１、２、３、５、６、７、８、、所示部分均撤銷。
巫素真犯如附表編號３、５、６、７、所示各罪，各處如附表附表編號３、５、６、７、所示之刑及沒收。
巫素真被訴如附表編號１、２所示部分，無罪。其他上訴駁回（即附表編號４、９、至部分）。巫素真犯如附表編號３至７、９至所示之罪，應執行有期徒刑拾貳年。
事實及理由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實
一、巫素真明知甲基安非命為第二級毒品，不得持有、販賣，仍 基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別為附表編號３、４、 ６、９至所示之販賣第二級毒品行為。
二、巫素真明知甲基安非他命為藥事法之禁藥，仍基於轉讓禁藥 之犯意，分別為附表編號５、７所示之轉讓禁藥行為。三、經警對巫素真所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監 察，並於民國109年12月9日依臺灣嘉義地方法院109年聲搜 字第899號搜索票，在嘉義市○區○○街000巷00號執行搜索， 當場扣得甲基安非他命1包、吸食器3組、玻璃球3顆、斜削
吸管1支、電子磅秤1台、分裝袋1批、門號0000000000號行 動電話1支（SONY廠牌，含SIM卡1張）等物，因而查獲上情 。
貳、程序事項
一、附表編號３、６、７、９、至部分，被告僅就原判決所處之刑 部分提起上訴，業經被告明示在卷（621卷一第128頁，796 卷一第182頁），依刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定， 此部分犯罪事實及罪名，不在上訴審理範圍，是本判決書關 於上開部分之犯罪事實、證據及理由，引用原審判決書之記 載（如附件）。
二、未經被告為反對詰問，原則上不能採為論罪依據，但如證人 在審判中到庭進行交互詰問，所供竟與先前之警詢口供不符 ，經參酌其他證據資料結果，足認較早之警詢筆錄具有較為 可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要者，為實現 司法正義，例外許為適格之證據，觀諸刑事訴訟法第159 條 第1 項及第159 條之2 規定即明。然若警詢時所陳和審判中 所述並無不符，則採用審判中之證言，斯已足矣，自應回歸 原則，排除警詢筆錄之證據能力（最高法院100 年度臺上字 第2446號判決意旨參照）。被告及辯護人主張附表編號部 分，羅浤廷之警詢筆錄屬傳聞證據，不具證據能力（796卷 一第186頁），因證人羅浤廷經原審及本院均傳喚到庭作證 ，其警詢之證述並非證明本件犯罪事實所必要，被告及辯護 人既主張屬傳聞證據，應認無證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：除羅浤廷警 詢筆錄外之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中 均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯 論終結前聲明異議（621卷一第133頁，796卷一第186頁）， 本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又 與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據 能力。
四、對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法 實施監聽期間，取得販運毒品予監察對象之上、下游，或與 監察對象共犯上開罪嫌之人之監聽內容，對該上、下游或共 犯而言，仍屬另案監聽，為通保法第18條之1第1項所定之「 其他案件」之內容。惟另案監聽與惡意之非法監聽，性質上
截然不同，不當然絕對排除其證據能力（最高法院110年度 台上大字第5765號刑事裁定意旨參照）。本件附表編號部 分，檢察官所提出之附表一編號５所示通訊監察譯文，係對 羅浤廷所持用門號0000000000號執行通訊監察所得，對被告 本案而言，屬另案監聽，然因羅浤廷與被告間為毒品上下游 關係，羅浤廷因另涉販賣毒品經偵查而向臺灣嘉義地方法院 聲請核准實施通訊監察，有本院調閱如附表二編號５所示通 訊監察書及通訊監察卷宗可參（796卷二第3-74頁），本院 衡酌就羅浤廷部分屬合法通訊監察，而通訊監察之實施，本 包含對於與受通訊監察人通訊之內容，因犯罪之偵查具有浮 動性、發展性、不可特定性，尚難認為偵查機關執行通訊監 察結果，取得被告本件相關犯罪事證，具有刻意迴避正當法 律程序之主觀惡意，蓋偵查執行監聽難免偶然擴張至原監聽 活動可及範圍之其他犯罪，屬執行監聽活動所必然，不會導 致通訊監察令狀之濫用，並無違反法官保留而牴觸令狀原則 。且經本院調閱羅浤廷上開監聽卷宗之偵查報告，均未顯示 執行機關已經知悉被告為販賣毒品之上游，仍迴避通訊保障 監察法第18條之1第1項但書規定之補行陳報法院程序，則被 告本件附表編號部分所涉犯之罪名，既符合通訊保障監察 法第5條第1第1款所定：「最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪 」之得實施通訊監察之案件，被告與辯護人復於審理程序均 同意此部分之證據能力（796卷第186頁），此部分仍應認有 證據能力。
參、實體部分
一、附表編號３、６、７、９、至之證據及理由，引原判決之記載 。
二、附表編號４、５部分
㈠、附表編號４部分：被告雖坦承於附表一編號３所示通話後，與 陳海生在嘉義市○○路○○便利超商○○店見面之事實，然辯稱： 這次只有轉讓沒有販賣，我是有償轉讓，有收5佰元，但給1 仟元的量等語（621卷一第134頁），經查： ⒈證人陳海生就附表編號４部分，於偵查中證稱：109年10月8日 我與被告通話，是要以5佰元向被告聯繫購買安非他命，附 表一編號３通話後，我有與被告在○○路○○超商○○店進行毒品 交易，金額是5佰元，大隻的一隻、大朋友是被告說賣我1仟 元的安非他命，小孩子是我告訴被告我只要買5佰元的安非 他命，我拿1張5佰元給被告，被告親手拿1包安非他命給我 （偵943卷第132頁背面）、我要跟被告買之前都是用我的00 00000000手機打給被告的手機，被告的手機我存在手機裡面 ，我們第一次交易是當場一手交錢一手交貨。109年10月8日
我在電話中提到大隻是指金額1仟元，但後來我又講到我只 有一個小孩子意思是我只有5佰元，後來我跟被告買5佰元安 非他命等語（同卷第141-142頁）。並於原審審理時證稱： 大隻的是大張的，我只有一個小孩，小孩是5佰元的意思， 我要跟被告買5佰元（原審卷一第249頁）、附表一編號３通 話說要帶孩子去找，孩子是指錢，意思是要跟被告買毒品， 小朋友是5佰元，大朋友是1仟元（同卷第266頁）等語。 ⒉證人陳海生證稱，以「小孩」、「大隻」分別暗指5佰元、1 仟元之甲基安非他命，核以附表一編號３①所示通訊監察譯文 ，陳海生撥打行動電話與被告稱：「我等下帶孩子去找妳」 ，被告回稱：「要帶孩子找我喔？你要怎樣？大隻的？小隻 的？」等語，足證被告與陳海生確實以「小孩」、「大隻」 、「小隻」等用語暗指交易甲基安非他命之金額。而陳海生 後又稱：「我只有一個小孩子」等語，核與其證稱，因為當 時只有5佰元，因而向被告購買5佰元之甲基安非他命乙情相 符。嗣被告與陳海生再以附表一編號３②③④之通話確認交易位 置後，2人見面交易毒品，依被告所持用門號基地台位置顯 示，被告於附表一編號３④之通話時，基地台位置在嘉義市○ 區○○里○○路000號00樓之0，與證人陳海生證稱，交易地點在 ○○路○○超商○○店乙節（偵943卷第136頁指認照片），亦可互 為佐證。
⒊另依嘉義縣刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表記 載（警479卷第80-86頁），被告於109年12月9日14時許，在 嘉義市○區○○街000巷00號住處經搜索，當場扣得甲基安非他 命1包、吸食器3組、吸食用玻璃球3顆、斜削吸管1支、電子 磅秤1台、分裝袋1批、門號0000000000號SONY廠牌手機1支 等物，亦足以佐證證人陳海生證稱，撥打上開行動電話與被 告聯繫後，向被告購得甲基安非他命等情。 ㈡、附表編號５部分：被告就此部分犯罪事實於本院審理時坦承不 諱，供稱：附表編號５部分為無償轉讓等語（621卷一第134 頁），並有證人陳海生如下㈣⒈①部分之證述、如附表一編號４ 所示通訊監察譯文、嘉義縣刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表（警479卷第80-86頁）等證據可佐。㈢、至於被告辯稱，附表編號４部分，僅向陳海生收取5佰元，然 給付1仟元數量之甲基安非他命，屬有償轉讓；及起訴意旨 認為，被告附表編號５部分，係販賣第二級毒品5佰元與陳海 生，經查：
⒈證人陳海生就附表編號４、５二次交易，何次為有償交易、何 次為無償交易，於原審審理時證述數度反覆：
①先證稱：「我有跟被告買過1次毒品，5佰元，時間忘記了」
、「我只買過1次而已，在○○路○○超商那裡」、「我比較有 印象的是第1次（即編號４），第2次我忘記了（即編號５）」 （原審317卷一第245-246頁）、「我印象中應該跟被告買過 1次，被告有請過我免費吃1次」、「那次我沒有錢去找她， 她請過一次，是沒有錢才請我」、「是第2次才請我的」（ 同卷第247頁）、「第1次跟被告買5佰元，第2次因為我沒錢 ，所以被告請我吃」（同卷第248頁）、「109年10月20日這 次交易地點跟上次一樣是在○○路○○超商附近，我說一樣，被 告說小的，這次是被告請我的，我要欠她，但後來有無給她 錢我忘了」（同卷第269頁）。
②又改稱：「編號４那次在電話中說大朋友一個，是我本來過去 要用欠的，結果那次被告可能是請我的」（同卷第249頁） 、「大隻的好像是請我的」、「可能編號４那次是跟被告買 的」、「可能被告有多給我」（同卷第250頁）、「被告說 只有1個小朋友，應該是要請我的，當天被告請我1仟元，但 只跟我收5佰元，確實有收5佰元，然後給我1仟元價值的甲 基安非他命」（同卷第266頁、269頁、275頁）、「109年10 月20日這次，我有給被告錢，被告過十幾分鐘後把毒品拿過 來給我，當時被告身上沒有毒品，她跟別人買來賣給我，被 告只有第1次請我5佰元」（同卷第270頁、275頁）。 ③另又證稱：「偵查中我說跟被告買2次，我現在記不清楚，因 為我有吃睡前藥，我那時候說有買過2次」、「警察提示譯 文給我看，我說109年10月8日及109年10月20日以5佰元向被 告買甲基安非他命是正確的」（同卷第261頁）、「檢察官 問我是否向被告買毒品，我回答交易時間、地點、金額如警 詢筆錄所述，是正確的」（同卷第262頁）、「警察、檢察 官那邊有照實講，今天記得比較不清楚」（同卷第263頁） 、「被告確實是賣我兩次，今天記不清楚」（同卷第265頁 ）。
⒉不僅證人陳海生證述反覆不一，被告就附表編號４部分之供述 ，亦數度變更如下：
①警詢時稱：第一次（附表編號４）我不給他，因為我跟他不是 很熟。第二次（附表編號５）因為他說要用欠的，所以我就沒 有給他（警479卷第10頁）。
②偵訊時先稱：我跟陳海生不熟，所以我沒有賣給他（偵943卷 第14頁），後又稱：我只有請陳海生施用甲基安非他命1次而 已，是109年10月20日，因為他當時要去外地工作了，我沒有 跟他拿錢，10月8日真的沒有賣給他。
③於原審準備程序先稱：附表編號４部分，我有給陳海生毒品， 但沒有拿錢，是轉讓毒品，我本來沒有預計要跟他收錢，為
了避免他找麻煩，就直接給他，應付他，我真的沒有跟他拿 錢（原審317卷一第117-118頁）。附表編號５部分，我有給陳 海生毒品，但我沒有跟他收錢，我只想打發他，因為他說他 要工作要出遠門了（同卷第118頁），後又改稱：我有給陳海 生毒品是編號５這次，不是編號４那次，那次我們有聯絡，但 沒有見面（同卷第118頁）。
④於原審審理程序稱：編號４這次，我都沒有轉讓、販賣甲基安 非他命給陳海生，編號５這次是直接請他，是轉讓（原審317 卷一第252頁）等語。另又於本院審理時辯稱：編號４這次只 有轉讓沒有販賣，我是有償轉讓，有收5佰元，但給1仟元的 量，編號５這次是無償轉讓（621卷一第134頁）。 ⒊被告於本院辯稱，附表編號４向陳海生收取5佰元、但交付價值 1仟元之甲基安非他命，屬有償轉讓部分：
①被告於本院之辯解，與其先前辯解不同，已如上述，而證人陳 海生就此部分之交易過程，亦於原審審理時證述前後不一、 互相矛盾，則究以何部分之證述可採，自應與其他客觀證據 綜合評價判斷。依附表一編號３所示通訊監察譯文，陳海生於 電話撥通後，即向被告稱：「我等下帶孩子去找你」等語， 而所稱「孩子」即購買甲基安非他命5佰元之意，此部分為證 人陳海生迭次確認無誤，是陳海生於上開通話前，應已備妥 購買甲基安非他命之價金5佰元，應屬明確，蓋陳海生於電話 接通後，並非先與被告商討買賣價金數額，而是直接表示「 帶小孩去找你」，陳海生於原審審理時證述如上⒈②所示部分 ，實與通訊監察譯文之內容不符。
②被告於本院審理時改稱，編號４部分轉讓1仟元數量之甲基安非 他命，僅收取5佰元，與其上開⒉部分之歷次供述均不相符， 被告於歷經偵查、原審審理程序後，突又於上訴程序想起該 次僅收取5佰元而交付1仟元數量，本不合常理，實則細查原 審審理筆錄，被告在與證人陳海生對質詰問時，仍一再堅稱 ，本次有見面但沒有交付毒品就離開（原審317卷一第250-25 1頁），且在證人陳海生於原審審理時改稱：「被告說只有1 個小朋友，應該是要請我的，當天被告請我1仟元，但只跟我 收5佰元，確實有收5佰元，然後給我1仟元價值的甲基安非他 命」（同卷第266頁、269頁、275頁）等語後，被告在原審言 詞辯論程序，仍由辯護人辯護稱，當天被告與陳海生見面後 ，因陳海生想要賒欠，被告就謊稱他身上並無毒品，所以交 易未成。被告原想販賣1仟元給陳海生，但因陳海生只要5佰 元，被告認為陳海生想要賒欠才沒有交易等語（原審317卷二 第64-65頁），亦未因證人陳海生之證述而變更其辯解，然被 告卻於上訴後，依證人陳海生上開於原審審理時之證述，變
更其辯詞，實有刻意採擇證人證述中對其有利部分作為上訴 理由之嫌，其真實性本屬可議。
③被告變更後之辯詞不僅不合常理，再稽之以附表一編號３之通 訊監察譯文，陳海生明確向被告稱「帶小孩去找你」，被告 雖回稱「大隻的？」、「大隻的一隻嘛！」，然陳海生於通 話結束前，再次向被告確認稱：「我只有一個小孩子」等語 ，則陳海生已經明確表達欲購買之數量為5佰元甚明，被告雖 一再於通話過程中稱「大隻的」等語，然此僅其主觀上希望 兜售更多毒品以賺取對價，並未見陳海生明示同意被告之提 議，則被告縱使主觀上希望販賣1仟元之甲基安非他命與陳海 生，然以陳海生之回應，亦可知悉陳海生僅有5佰元之購毒價 金，豈有在陳海生僅有5佰元之情況下，執意將1仟元數量甲 基安非他命販賣與陳海生之理，蓋分裝毒品並非難事，且被 告本件亦經扣得分裝袋、電子磅秤（警卷第6頁），並非無分 裝毒品之能力，再佐以被告本件販賣與賴啟信、曾焙火（即 附表編號３、６部分）甲基安非他命之數量亦均為5佰元，亦為 被告供述在卷，顯見被告並非無法將甲基安非他命分裝為5佰 元之數量，則其既有1仟元數量之甲基安非他命可供交易，在 陳海生表明僅有5佰元之情況下，將甲基安非他命分裝後販賣 與陳海生即可，何需執意將1仟元數量之甲基安非他命交給陳 海生，被告此等不計個人損失之慷慨行為，與其供稱：我不 給陳海生毒品，因為我跟他不是很熟（警479卷第10頁）、我 跟陳海生不熟，所以我沒有賣給他（偵943卷第14頁），及證 人陳海生證稱：被告是之前很久一個表弟的朋友，後來我出 來之後打給我，另外一個算是表妹，被告剛好在那邊，就這 樣認識，我表妹說如果要買可以去找被告（原審317卷一第26 8頁）等情，實無法配合，其辯稱當場交付給陳海生之毒品數 量為1仟元，實難採信。
⒋起訴意旨認為，附表編號５為販賣第二級毒品部分 ①證人陳海生固於偵查中證稱：109年10月20日我與被告通話， 是要以500元向被告聯繫購買安非他命，附表一編號４通話後 ，我有與被告在○○路○○超商○○店進行毒品交易，金額是500元 ，購買安非他命1包，「一樣」、「小的」，是指500元安非 他命（偵943卷第132背面-133頁）、我要跟被告買之前都是 用我的0000000000手機打給被告的手機。第二次交易是我錢 先給她，過了十幾分鐘後她才把安非他命拿給我。109年10月 20日我電話提到我要一樣，意思就是我要買5佰元的安非他命 ，被告說小的，就是問我是否只要5佰元的安非他命等語（同 卷第141-143頁）。
②證人陳海生雖於偵查中證稱，該次通話後，向被告購買5佰元
甲基安非他命，然相較於附表一編號３之通話，陳海生於電話 接通後，即向被告稱「帶小孩去找妳」，用以表明其已備妥 購買甲基安非他命之價金5佰元之意，其於本次附表一編號４ 之通話，卻僅於接通後向被告稱：「妳人在？」、「我等下 過去」等語，雖足認其與被告約定見面，然就陳海生是否攜 帶購毒價金前往，實有未明，是被告如上開⒉①至④所示之歷次 供述中，均陳稱此次屬無償轉讓，並未收取金錢乙節，與附 表一編號４通訊監察譯文之內容尚無抵觸之處。 ③證人陳海生雖於偵查中證稱，本次屬有償交易，然其於原審審 理時，就本次究屬有償或無償交易，證述反覆不一，已如上⒈ 部分所示，是就證人陳海生反覆且矛盾之證述，當應以歷次 證述中與客觀證據或補強證據較為相符者為可採。本件附表 一編號４之通訊監察譯文，並無法佐證證人陳海生於偵查中證 稱，以5佰元向被告購買甲基安非他命乙情，業如上述，而衡 諸證人陳海生於原審審理時之證述，雖就本次屬有償或無償 交易，證述反覆，然其仍明確且數度證稱，附表編號４、５之 二次交易，僅其中一次為有償買賣，另一次則為無償轉讓， 而依客觀之通訊監察譯文及其他證據判斷，附表編號４之交易 屬有償交易，已詳論如上，且查附表一編號４之通訊監察譯文 ，陳海生與被告約定見面後，係由被告主動提及「小的喔？ 」等語，此與毒品交易多由購毒者先探詢購買之數量或價格 ，再由販毒者判斷是否有足夠數量毒品可供販賣後，雙方達 成買賣毒品合意之狀況不同，亦與上開附表一編號３所示，陳 海生以5佰元向被告購買甲基安非命之對話有異，是證人陳海 生於原審審理中證稱，該次由被告無償轉讓甲基安非他命， 與附表一編號４之通訊監察譯文並無不符，其於偵查中證稱， 該次為有償交易，則無其他證據可以佐證，尚難為對被告不 利之認定。
三、附表編號部分
㈠、被告就此部分犯罪事實供稱：我有與羅浤廷於109年7月23日 通話後，在嘉義市○○○○○○○店前見面，我賣他甲基安非他命1 包，收1仟元，但沒有賣海洛因給他等語（796卷一第186頁 ）。
㈡、證人羅浤廷固於偵查中證稱：（提示109年7月23日通訊監察 譯文，你在○○○路○○○○○有交易毒品？）是，這次交易是海洛 因，好像1仟元，我都摻在香菸裡面施用，是一手交錢一手 交貨（偵卷第124頁）等語，及於原審審理證稱：（檢察官 提示109年7月23日的通訊監察譯文給你，你很明確的跟檢察 官說這次交易的是海洛因？）是海洛因，我確定跟我一手交 錢一手交貨的人是被告（原審323卷第312頁）、我跟被告買
海洛因，都問他還有沒有香菸，是指海洛因，他們都說女人 是海洛因，甲基安非他命我都說是糖果，因為我分不清楚硬 的、軟的（同卷第315-316頁）、附表一編號５④的通訊監察 譯文我有印象，裡面說菸是海洛因，編號５⑤說OK嗎？就是編 號５④說的菸，那天有見面，我有拿到我說的1仟元的香菸， 我有照實說，我有拿1仟元給被告（同卷第328-330頁）等語 ，然其另又證稱：（你有回答「本次交易時間是109年7月23 日17時38分，在嘉義市○區○○○路0號(○○○○○○○店）前，以8仟 元購得0.4公克的毒品海洛因，本次交易有成功」，這是你 自己講的嗎？你有無印象？）有印象，第一次講的是安非他 命（原審323卷第311頁）、但我記得我在布袋分局時，我不 是說被告，因為他們兩個關係很亂，是李桂霖叫被告拿過來 給我，我真的不確定他們兩個的關係，被告跟李桂霖兩個人 混在一起我會搞亂，我在布袋分局講的是李桂霖（同卷第31 2-313頁）、我跟被告一手交錢一手交貨買海洛因，應該是3 次，交易地點在○○○路的○○○還是嘉義市○○○前，印象最深刻 的就是○○○前，就是○○○路與○○路的○○○超商（同卷第314頁） ，其證稱109年7月23日17時38分在○○○○○○○店，是以8仟元購 買甲基安非他命，另與被告購買海洛因的交易地點為嘉義市 ○○○或○○○路○○○等情，已有不相符合之處。㈢、證人羅浤廷之證述前後不一，經本院再傳喚其到庭證稱：（ 附表一編號５④說○○有一家○○○館，當天你們約的地點在哪裡 ？）應該是○○○路那邊。（原本好像要約在○○，為何後來變 成○○○路？）我忘記了，被告問一問之後好像說沒有菸，後 來就約在○○○路那邊，說見面再說，被告是見面的時候跟我 說沒有毒品，電話中沒有提到沒毒品（796卷第222頁）、編 號５⑦我說太貴，是被告跟我說有東西、價錢，好像見面後說 沒有東西，可能當時有說價錢，我覺得太貴，就沒有拿。編 號５⑧這通，好像沒有交易（同卷第222頁）、附表一編號５⑨ 說要找81年次，是指海洛因的重量，109年7月23日我跟被告 沒有買到，109年7月24日再跟被告通話（同卷第223-224頁 ）等語，依其上開證述，附表一編號５⑥之通話後與被告見面 ，因價格問題並未向被告購買海洛因，與其偵查中之證述不 符。
㈣、證人羅浤廷於偵查中證稱，109年7月23日17時許，在○○○○○對 面向被告購得海洛因，已有前後矛盾之處，且查： ⒈附表一編號５④所示通話中，被告與羅浤廷以「菸嗎?」、「先 拿1仟試試看」、「○○這邊以前有1家○○○館你知道嗎？倒很 久了，我在這邊」等語，暗指交易1仟元之海洛因，並約定 在嘉義縣○○鄉○○某○○○館見面，被告則回稱：「差不多10至1
5分鐘會到」等語，核以羅浤廷通話當時行動電話基地台位 置在嘉義縣○○鄉○○路000號乙情（警2088卷第39頁），可證 上開通話中，羅浤廷所稱○○某○○○館，即其當時所在嘉義縣○ ○鄉○○路附近，被告則應允前往該處與羅浤廷見面。 ⒉羅浤廷以附表一編號５④所示通話與被告約定在嘉義縣○○鄉○○ 某○○○館見面，被告並稱約10至15分鐘後會到，然羅浤廷於 稍後15時33分許撥打電話與被告時（即編號５⑤），被告稱： 我在「○○○路與○○路交岔口」即嘉義市○區○○○路與○○○路交岔 路口附近，與2人原約定見面之嘉義縣○○鄉相去甚遠，則如 被告於附表一編號５④之通話時，身邊已有海洛因可供販賣與 羅浤廷，於通話結束後逕行前往約定之嘉義縣○○鄉○○某○○○ 館販賣與羅浤廷即可完成交易，實無須刻意前往相距甚遠之 嘉義市○區○○○路與○○○路附近，由此可見，被告於附表一編 號５④通話中約定販賣之海洛因1仟元，應非被告所持有，被 告仍需向第三人取得後方得以販賣，而此亦與其該次通話之 初，被告向羅浤廷稱：「介紹朋友給你認識」等語較為相符 。再佐以被告與羅浤廷亦曾於先前109年7月9日為如附表一 編號５③所示通話，羅浤廷以「菸」暗指購買海洛因，而該次 通話中，被告稱：「你叫我找的那個我找到了，要約今天11 點，看你們錢準備好了沒？」、「在外縣市，我跟你朋友會 跟你去」、「我打電話跟他說」等語，顯見被吿並無海洛因 可供販賣，對於羅浤廷欲購買海洛因之需求，被告仍需向第 三人取得，且依該次羅浤廷對於被告之提議，回稱：「往北 我不去，我沒有吃那麼大，不想要這麼累」等語，亦可見羅 浤廷與被告並非每次均完成海洛因交易，縱使被告覓得向第 三人取得海洛因之管道，羅浤廷亦未必同意購買。 ⒊被告與羅浤廷原約定在嘉義縣○○鄉○○某○○○館見面，因被告另 需向第三人取得海洛因，而先前往嘉義市○區○○○路與○○○路 交岔路口附近，已如上述，而羅浤廷於抵達後，再以附表一 編號５⑥所示通話確認地點在「○○○○○」對面，依上開通話時 間判斷，為針對同一事件之接續通話，而羅浤廷確實於附表 一編號５⑥所示通話後抵達約定地點與被告見面，亦可由該次 通話羅浤廷之基地台位置顯示為嘉義市○區○○里○○○路000號 乙情加以佐證（警2008號卷第39頁）。被告與羅浤廷於附表 一編號５⑥所示通話見面後逾1小時之久，方於同日18時54分 以編號５⑦所示通話聯繫，羅浤廷於通話中稱：「太貴了」等 語，2人即結束通話，顯然羅浤廷對於與被告見面時所提及 之海洛因價錢並不滿意，2人就海洛因買賣應未達成合意而 未交易，證人羅浤廷於本院審理時證稱，當天因被告開價過 高而未完成海洛因交易，與上開通訊監察譯文內容並無不符
。
⒋被告與羅浤廷於附表一編號５⑥所示通話後在○○○○○見面，並未 完成海洛因交易，除可依上開證據判斷，另再依羅浤廷於翌 日109年7月24日19時35分，再以附表一編號５⑨之通話向被告 稱：「我要找81年次的，妳昨天不是跟我說有」、「我現在 去找妳的話，東西馬上就有嗎？」等語，依證人羅浤廷於本 院審理時證稱：附表一編號５⑨說要找81年次，是指海洛因的 重量，109年7月23日我跟被告沒有買到，109年7月24日再跟 被告通話（同卷第223-224頁）等語，亦可佐證被告雖於附 表一編號５⑥之通話後與羅浤廷在○○○○○對面見面，然2人並未 完成海洛因交易，羅浤廷因而於翌日再以附表一編號５⑨之通 話向被告詢問購買海洛因之事，是被告辯稱，109年7月23日 15時33分通話後，與羅浤廷在○○○○○對面見面，並未販賣海 洛因與羅浤廷，尚非無據。
㈤、被告辯稱並未販賣海洛因與羅浤廷，與上開證據並無不符， 而其供稱，當天是販賣1仟元甲基安非他命與羅浤廷，並有 以下證據可佐：
①被告與羅浤廷於附表一編號５⑥所示通話後，在○○○○○對面見面 ，羅浤廷嗣再以編號５⑦所示通話，以價錢太貴為由不願向被 告購買海洛因，已如上述，相較於此，羅浤廷於回絕被告販 賣海洛因之提議後，另於同日又以編號５⑧之通話向被告抱怨 稱：「妳那個東西太少了啦」、「零錢而已，妳給人家拿1 仟元」、「人家本來要拿1錢的，結果看到這樣」等語，就 此證人羅浤廷於本院證稱：編號５⑧的電話，1錢是甲基安非 他命（796卷第222頁），我說東西太少，應該是甲基安非他 命等語（796卷第226頁）在卷，是上開通話中，應為證人羅 浤廷向被告抱怨甲基安非他命數量過少，即屬明確。再佐以 如附表一編號５①②所示，被告與羅浤廷先前之對話紀錄，其 等曾於通話中所談論之毒品價格，約略為半錢（即通話中所 稱一半，約1.86公克）4仟元，與附表編號９之交易價格相同 ，亦合於證人羅浤廷於本院審理時證稱：1錢8仟元是甲基安 非他命（796卷第225頁）等語，而該次通話2人於談及甲基 安非他命時，並未使用特別之暗語，相較於編號５③、④所示 對話中，2人特別以「菸」作為海洛因之暗號，有所不同， 而與編號５⑧之對話較為相似，是編號５⑧應指甲基安非他命之 價錢，應可證明。
②證人羅浤廷另證稱：我後來就沒有再買甲基安非他命，因為 貴的比較離譜，比海洛因還貴，1次都要買8仟元還是1萬元 ，我每天做生意身上都只剩3仟元、5仟元，價錢動不動就要 8仟元、1萬元而且都要現金，我覺得這麼多我可能沒辦法，
後來我要買的話，我就是買1仟元或2仟元而已，再多我也不 會買等語（原審323卷第318頁、322頁），是證人羅浤廷日 收入約為3仟元至5仟元不等，尚且無法負擔8仟元、1萬元之 購毒費用，則羅浤廷於附表一編號５⑧所稱：「我本來要拿1 錢」等語，衡以其證稱，海洛因1錢差不多要3萬元等情（79 6卷一第225頁），顯然其所稱「本來要拿1錢」並非指海洛 因甚明。
③羅浤廷於附表一編號５⑧之通話中，並向被告稱：「零錢而已 ，妳給人家拿1仟」等語，已明確稱被告有收取1仟元之代價 ，且上開所稱「零錢而已」等語，證人羅浤廷亦於本院審理 時證稱：本來要拿1錢是甲基安非他命，零錢意思是毒品數 量那麼少等語（796卷一第224頁），顯見羅浤廷確實知悉被 告所販賣甲基安非他命之數量為何，方得以透過電話向被告 抱怨數量過少，則如羅浤廷並未確實向被告購得甲基安非他 命，如何得知此情，又或如羅浤廷於本院審理時證稱：被告 開價我買不下去，原本1仟元可以買0.3公克甲基安非他命， 但被告開價1仟元0.1公克，差價太多，我沒有跟他買，被告 沒有收我1仟元等語（796卷第222-224頁、226-227頁），則 其與被告在○○○○○對面見面時，如已經由被告告知甲基安非 他命價格而不願購買，又何需在離去後，刻意再撥打附表一 編號５⑧之電話向被告抱怨「東西太少」、「零錢而已」等語 ，顯無必要，況羅浤廷又於通話中稱：「妳給人家拿1仟元 」等語，亦可證其證稱當天並未完成甲基安非他命交易，僅 屬維護被告之詞，不可採信。
四、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。 肆、論罪科刑
一、附表編號３、６、７、９、至之論罪部分，引原判決之記載。二、附表編號４、５、部分：核被告就附表編號４、所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，編號５ 所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告基於販 賣之目的而持有第二級毒品行為，為嗣後販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。起訴意旨認為，被告附表編號５部分涉犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，編號 部分涉犯同條第1項之販賣第一級毒品罪，均有未洽，經本 院告知所犯條及罪名後，於社會基本事實同一之範圍內，依 職權變更起訴法條。
三、累犯加重其刑部分
㈠、構成累犯之事實：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經① 臺灣嘉義地方法院以105年度嘉簡字第261號判決判處有期徒 刑4月確定、105年度簡嘉簡字第764號判決判處有期徒刑3確
定；②104年度訴字第464號判決判處有期徒刑8月確定、104 年度訴字第508號判決判處有期徒刑7月確定、104年度訴字 第752號判決判處有期徒刑9月確定，嗣由同法院以105年度 聲字第756號裁定定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，①、② 接續執行，於106年8月16日因假釋付保護管束出監，假釋嗣 經撤銷，殘刑7月7日於108年1月20日執行完畢。又因違反毒 品危害防制條例案件，經同法院以107年度嘉簡字第242號判 決判處有期徒刑6月確定、107年度訴字第516號判決判處有 期徒刑8月確定，嗣由同法院以107年度聲字第986號裁定應 執行有期徒刑1年確定，接續上開殘刑執行，於108年12月20 日縮短刑期執行完畢，本件犯行為執行完畢後5年內故意再 犯有期徒刑以上之罪，屬累犯，以上構成累犯之事實為被告 及辯護人於審理時均表示沒有意見、不爭執（621卷一第425 頁，796卷一第289-290頁），並有檢察官所提出之刑案查註 紀錄表在卷可按，是累犯之事實並未陷於不明。㈡、檢察官主張被告本件犯行應依累犯加重其刑，被告及辯護人 均主張，本件並無依累犯規定加重其刑之必要，本院考量被 告構成累犯之前科均為毒品犯罪，犯罪之時間十分密集，且 被告已於106年8月16日入監執行後假釋出監，假釋期間又再 犯毒品犯罪，假釋因而撤銷並入監執行，可見刑罰之執行並