臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1229號
上 訴 人
即 被 告 郭晋男
選任辯護人 蔡宜均律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院111年度訴字第259號中華民國111年7月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第21956、25514號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭晋男之宣告刑及定應執行刑部分均撤銷。郭晋男所犯之販賣第一級毒品罪，各處如附表一編號1至8所示之刑。應執行有期徒刑捌年捌月。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴 得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係 之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不 受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安 處分一部為之。」經查：原審判決後，檢察官並未提起上訴 ，被告僅就原判決刑之部分提起上訴（見本院卷第153頁） ，是本件審判範圍僅及於原判決刑之部分，本案犯罪事實、 所犯法條及論罪、沒收部分之認定，均引用第一審判決書所 記載之事實、證據、論罪、沒收（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：第三人黃雅雪所稱陳盈吉於109年12月 起至110年2至3月止分別販賣3次第一級毒品海洛因或第二級 毒品安非他命予伊，而被告郭晋男對警方所稱於110年6、7 月間與第三人謝允珽一同向陳盈吉交易第一級毒品海洛因， 兩者間所指述之犯罪事實有別，陳盈吉縱因黃雅雪之供述遭 查獲，與被告供出毒品來源無關，被告仍應有毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用；被告於111年10月15日尚提供 施俊仰販賣海洛因予某安南區藥腳及持槍之事證予偵查佐， 請待相當期間偵查結果後，依上開規定減輕其刑。三、刑之加重、減輕事由：
㈠累犯部分：
⒈按刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰 性，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政 策之需要，明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，
據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，為處斷 刑；法院於具體案件之量刑過程，則從法定刑、處斷刑之範 圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度，而具體形成宣告 刑。刑法第59條酌減其刑之規定，係屬法院裁量減輕事由， 影響於處斷刑之範圍。究其本質，與法院在法定刑、處斷刑 之範圍內，所為關於形成宣告刑之量刑判斷，俱屬與犯罪情 狀有關之科刑事項，而具有不可分之關係。是第一審判決後 ，倘檢察官未上訴，祇被告明示就判決之刑一部上訴者，其 上訴效力自及於罪責以外之法院應適用或不應適用刑法第59 條規定之當否（最高法院111年度台上字第2116號刑事判決 意旨參照）。則同理可證，被告是否符合累犯，應否依刑法 第47條第1項之規定，亦係刑法所明文規範加重法定刑之具 體事由，而影響於處斷刑之範圍，即屬與犯罪情狀有關之科 刑事項具有不可分關係，於被告明示就判決刑之一部上訴者 ，其上訴效力自及於是否應依刑法第47條第1項規定加重其 刑，且原判決未依該規定加重其刑，自屬刑事訴訟法第370 條第1項但書之「原審判決適用法條不當而撤銷」之情形， 自無不利益變更禁止原則之適用（最高法院111年度台上字 第699號刑事判決意旨參照）。
⒉被告前因毒品危害防制條例案件：①經臺灣臺南地方法院以10 8年度訴緝字第20號判處有期徒刑8月確定；②經同院以106年 度訴字第592號判處有期徒刑10月，經本院及最高法院分別 以106年度上訴字第834號、106年度台上字第4188號判決駁 回上訴確定，上開案件經臺灣臺南地方法院以108年度聲字 第675號定應執行有期徒刑1年6月確定，於109年3月4日假釋 付保護管束出監，於109年7月11日保護管束期滿未經撤銷視 為執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參 （見本院卷第70-72頁），且為被告所不否認（見本院卷第1 62頁），其執行完畢後於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，檢察官已於起訴書具體指明被告構成累犯之 前科事實及證據，並將證物一併送交法院，復於本院審理時 主張被告已構成累犯，且於前案甫執行完畢，足認刑罰反應 力薄弱，應依累犯規定加重其刑（見本院卷第155、164頁） ；是本院審酌以被告於施用毒品前案執行完畢後，理應產生 警惕作用，卻仍於5年以內再犯本案，顯然被告有其特別惡 性，前罪之徒刑執行已無成效，被告對於刑罰之反應力已屬 薄弱，且無釋字第775號解釋意旨所稱「如加重其刑，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，其人身自由因此遭 受過苛之侵害」之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重 其刑（死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
⒊選任辯護人雖據釋字第775號解釋，認被告前所犯施用毒品之 犯行與販賣毒品之罪質相異，不應以累犯加重其刑云云。惟 按，原審判決後，司法院大法官於108年2月22日作成釋字第 775號解釋，解釋文謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違 反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自 由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內 ，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重 最低本刑。」解釋理由書另謂：「姑不論累犯要件應如何定 義，立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭 規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑 執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回 社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而 行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪 之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有 必要加重後罪本刑至二分之一處罰。惟系爭規定不分情節， 一律加重最低本刑。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計 算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果， 最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得 易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序 （刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低 本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科 罰金或易服社會勞動。因此，系爭規定不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自 由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。」，則綜合上開解釋文及理由書之內容，應係認累犯 之所以加重本刑之處罰，乃立基於「行為人於前案執行完畢 後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再 觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見 行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰 之反應力顯然薄弱」，而須就此情形加重其刑，惟於「不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超
過其所應負擔罪責」，將導致人身自由因此遭受過苛之侵害 ，於此情形下，如依累犯加重其刑，將牴觸憲法第23條比例 原則，準此，是否應依累犯規定加重其刑之裁量基準，應在 於：⒈行為人再犯後案是否足以顯見行為人「有其特別惡性 及對於刑罰之反應力顯然薄弱」；⒉於加重其刑卻不符合刑 法第59條之情形下，行為人「所受之刑罰超過其所應負擔罪 責」。至於行為人前後案所犯罪質是否相同，上開解釋文或 理由書並無一語提及，足見實非法院裁量時所須考慮之基準 ，否則如行為人於前後案僅單純各犯1次妨害自由罪，因罪 質相同而須加重其刑，而於前案犯多次妨害自由罪，且均判 處重刑，惟於後案犯搶奪罪時，卻因罪質不同而無須加重其 刑，如此實已造成輕重失衡之情形。是本院認尚難以被告前 案所犯非販賣第一級毒品罪，而認其不應依累犯之規定加重 其刑。況且被告於本案除依累犯規定加重其刑外（法定本刑 為死刑、無期徒刑部分依法已不得加重），復因認有情輕法 重之情而依刑法第59條規定酌減其刑，詳如後述，當無上開 解釋文所稱「所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之情形。選 任辯護人上開主張，容有誤會，實無足取。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。查被告郭 晋男於偵查、原審及本院審理時均自白各次販賣第一級毒品 犯行，揆諸上開說明，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又 販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處 以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100 年度台上 字第1231號判決意旨參照）。經查：被告本件販賣第一級毒 品海洛因犯行，其販賣之對象僅有4人，價格僅新台幣（下 同）500元至1,500元不等，難與「大盤」或「中盤」毒販等 量齊觀，且被告僅係少量、零星販售毒品者，所為販賣毒品 數量、價格非鉅，所得利益尚微，並非組織性、常態性之犯
罪，其犯罪之情狀為小額交易，屬毒品交易之下游，惡性情 節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」 毒販迥異，是以被告犯罪惡性尚非重大不赦。從而，本院認 科以毒品危害防制條例第4 條第1 項之最低度刑，在與被告 所犯之刑與其行為情狀比例衡量後，仍嫌過重，實屬情輕法 重，在客觀上足以引起一般人之同情，尚有堪資憫恕之處， 爰適用刑法第59條之規定酌減其刑，並與前揭加重減輕部分 依法先加重後遞減輕之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分依 法已不得加重）。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本 案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案所販 賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性， 而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。且為避 免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之 犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別 無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確 定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。蓋若對供出者所為供 述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適 用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目 的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無 辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。故該規定所稱 「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪 行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、 共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序 ，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之（最高法院109 年度台上字第5536號判決意旨參照）。另所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，必以被告所稱供應其自己毒品之人與嗣後 查獲之其他正犯或共犯間，前後具有銜接之關聯性，始稱充 足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早 於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被 告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒 品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之 罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規 定（最高法院110年度台上字第2229號判決意旨參照）。又 法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調 查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅
須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使 偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認 ，即為已足（最高法院111年度台上字第2634號判決意旨參 照）。
⒉就被告主張供出上手陳盈吉部分，經被告於111年4月7日向臺 南市政府警察局刑事警察大隊告發後，該隊派員借訊陳盈吉 移送臺灣臺南地方檢察署偵辦，經檢察官為不起訴處分在案 等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊111年10月18日南 市警刑大偵二字第1110614465號函檢送陳盈吉在監在所查詢 作業查詢結果、郭晋男告發函、臺南市政府警察局刑事警察 大隊刑事案件報告書、黃雅雪、陳盈吉、郭晋男等人之調查 筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見本院卷第99-143頁）及臺 灣臺南地方檢察署檢察官111年度偵字第11821號不起訴處分 書（見本院卷第145-146頁）在卷可參，而依上開不起訴處 分書所載，並無補強證據足以佐證郭晋男、謝允珽、黃雅雪 所指證向陳盈吉購買海洛因、甲基安非他命證述之真實性， 因而認陳盈吉之犯罪嫌疑不足。則被告所供出之毒品上游既 經不起訴處分確定，揆諸前揭說明，難認被告有供出毒品來 源，因而查獲其他共犯或正犯之情形，被告上訴再執其與黃 雅雪之證述，主張其有毒品危害防制條例第17條第1項之適 用，並請求傳訊證人謝允珽到庭，實無足取，且本院並非偵 查機關，亦無再予調查之必要，此部分聲請，應予駁回。 ⒊關於被告及選任辯護人另主張被告於111年10月15日已提供施 俊仰販賣海洛因予某安南區藥腳及持槍之事證予偵查機關調 查部分，因被告此部分係供述施俊仰販賣海洛因予安南區藥 腳，而非施俊仰於被告為本案犯行前販賣海洛因予被告，且 施俊仰是否涉犯非法持有槍枝罪與本案被告販賣毒品並無關 聯，則被告此部分之供述亦與被告本案販賣毒品毫無因果關 係可言，縱使日後偵查機關得以查獲施俊仰持槍及販賣毒品 予被告所指之安南區藥腳，被告亦無毒品危害防制條例第17 條第1項減刑之適用，是本院亦無等待該案偵查結果之必要 。至於被告前所告發施俊仰販賣毒品情事，經臺南市政府警 察局刑事警察大隊派員對施俊仰實施跟監、蒐證期間，尚未 發現施俊仰有販賣毒品予他人情事，故未查獲施俊仰到案乙 節，有上開臺南市政府警察局刑事警察大隊函在卷可佐（見 本院卷第99頁），是此部分亦未因被告供述查獲施俊仰，至 為明確。
四、撤銷原判決之理由：
㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據， 惟按，證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及
派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法 、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非 被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直 接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實 體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經 濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程 序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭 執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（ 例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如 已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該 派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最 高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。經查：本 案檢察官已於起訴書之犯罪事實欄具體指明被告構成累犯之 事實，並於證據並所犯法條欄說明被告為累犯，應依刑法第 47條第1項之規定加重刑責，復提出刑案查註紀錄表供法院 調查（見起訴書第1-2項），且原審於踐行調查被告之前案 紀錄表後，檢察官及被告均表示無意見（見原審卷第184頁 ）。是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證 據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀 錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關， 以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而 已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指 出證明方法。原審置檢察官起訴書之記載、提出之證據於不 顧，逕認檢察官未具體指出證明方法而未論以累犯及加重其 刑，即有未合。
㈡被告上訴意旨以原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項減 輕其刑指摘原判決不當部分，雖無理由，已詳如前述，然原 判決既有前開違誤之處，自應由本院將原判決關於被告宣告 刑部分撤銷改判，以期適法。被告定應執行刑部分亦失所附 麗，併予撤銷。
五、爰審酌被告除上開累犯加重其刑之施用毒品前科外，另有多 次施用毒品、竊盜之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可參（見本院卷第55-64頁），素行極為不良，其無視 毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利而販賣 海洛因，嚴重危害他人身體、社會秩序及國家法益，實有不 該，惟念其販賣毒品僅8次，販賣對象為4人，各次販賣價額 僅為500 元至1,500元不等，犯罪情節尚非嚴重，其犯後於 偵查、原審及本院均坦承犯行，犯後態度良好，暨其自承國 中畢業、已婚、育有1名持有身心障礙手冊之子女、從事油 漆工、收入約2萬元至3萬元、與妻子及小孩同住（見本院卷
第163頁）等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑 ，並定應執行之刑如主文第2項所示。
六、應適用之法條：
㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條。 ㈡毒品危害防制條例第17條第2項。
㈢刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款。本案經檢察官蔡佳蒨提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 16 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王杏月 中 華 民 國 111 年 11 月 16 日本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 犯罪事實 宣告刑 1 如原判決附表一編號1所示 郭晋男處有期徒刑柒年拾月。 2 如原判決附表一編號2所示 郭晋男處有期徒刑柒年拾月。 3 如原判決附表一編號3所示 郭晋男處有期徒刑柒年玖月。 4 如原判決附表一編號4所示 郭晋男處有期徒刑柒年玖月。 5 如原判決附表一編號5所示 郭晋男處有期徒刑柒年玖月。 6 如原判決附表一編號6所示 郭晋男處有期徒刑柒年玖月。 7 如原判決附表一編號7所示 郭晋男處有期徒刑柒年拾月。 8 如原判決附表一編號8所示 郭晋男處有期徒刑柒年玖月。