臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第534號
上 訴 人
即 被 告 林俊龍
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
1年度易字第589號中華民國111年8月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署111年度營毒偵字第152號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林俊龍於民國110年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法 院以110年度毒聲字第853號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，於110年12月22日執行完畢釋放，並由臺灣 臺南地方檢察署檢察官以110年度營毒偵字第215號為不起訴 處分確定。猶未能戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於111年3月8日晚間7時許，在臺南市○○區友 人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再點火燒 烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣為警 於111年3月9日晚間7時15分許，在臺南市政府警察局學甲分 局內，採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應 ，而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局學甲分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、審理範圍：
㈠、110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得 對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為之」。同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之1 3規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施 行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑 事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終 結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。原判 決認定上訴人即被告林俊龍所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第2項施用第二級毒品罪。被告不服原判決，於111年9 月7日提起上訴，並於111年10月19日繫屬於本院，此有蓋用
本院收文戳章之原審法院111年10月17日南院武刑璧111易58 9字第1110040754號函附卷可稽（見本院卷第3頁），上訴之 效力及範圍應依修正後第348條規定。被告於本院準備程序 及審理時明確表示僅就原判決量刑部分不服提起上訴，對於 原判決犯罪事實、罪名不提起上訴等語在卷（見本院卷第50 頁、第71頁），故本件上訴範圍只限於原判決就被告所為刑 之宣告部分，被告未表明上訴之犯罪事實、論罪法條等其餘 部分，則不在上訴範圍(最高法院111年度台上字第2506號判 決意旨參照)。
㈡、至本院前引有關被告之犯罪事實及後述論罪法條部分，已據 原判決認定在案，並非在本院審理範圍內，惟為便於檢視、 理解本件案情，仍予以臚列記載原審認定有關被告之犯罪事 實及論罪法條部分，併此敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為 前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證， 檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證 據（見本院卷第52至53頁、第71頁），且於本院逐一提示後 ，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
三、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(見本院卷第51 頁、第70頁、第74頁)，並有尿液姓名對照表、正修科技大 學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽(見警卷第11頁、第13頁)。被告自白核與 卷內客觀事證相符，堪以採信。綜上所述，被告施用第二級 毒品犯行事證明確，洵堪認定，自應依法論科。 四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二 級毒品罪。被告施用甲基安非他命前，持有甲基安非他命之 低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另 論罪。
五、駁回上訴之理由：
原判決以被告施用第二級毒品犯行，罪證明確，因予適用毒 品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生 其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾因施用毒 品，經原審法院裁定令入觀察勒戒處所施以觀察勒戒，竟仍 不知悔改，再為本件施用毒品犯行，顯見其自制力明顯不足 ；惟另考量其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反 社會性之程度應屬較低，被告犯後於警詢、偵訊及原審法院 審理時否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑 5月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法，均 無違誤，量刑亦屬妥適。被告固以其每月薪資僅新臺幣(下 同)3萬餘元，原審量處有期徒刑5月，若易科罰金需15萬元 ，對被告是很大負擔，原審量刑過重為由，提起上訴，指摘 原判決不當。然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自 由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑， 如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單 就量刑部分遽指為不當或違法。原判決業依刑法第57條各項 就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，做為其量刑基礎，於 適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或被告所稱量刑 過重而不當之情事。被告雖於提起上訴後在本院審理時坦承 犯行，且稱其收入不豐，主張原審量刑過重，然衡諸被告於 尿液檢驗顯示其確有施用毒品之情形下，仍於警詢、偵訊及 原審審理時一再否認犯行，且於原審審理時提出服用藥物產 生尿液檢驗結果有誤之抗辯，經原審函詢其所提出之藥物製 造廠商，確認並無被告辯解服用藥物致尿液中檢出甲基安非 他命之可能性，浪費諸多司法資源，被告初始於本院準備程 序中，仍提出嗅聞案發時同房間內其他友人施用甲基安非他 命之煙霧致尿液中檢出甲基安非他命陽性結果之抗辯，其後 方願坦承施用毒品之行為時、地與方式，足見被告對於其犯 行仍非真誠悔悟，更何況被告甫於110年12月22日觀察勒戒 執行完畢，相隔2個月餘，即再度施用毒品，以被告上述情 節，原判決量刑並未偏重，且與被告罪責評價相當，本案不 因被告提起上訴坦承犯行或其經濟狀況不佳，而認被告可邀 獲較輕之處罰。是被告以前揭理由提起上訴，指摘原判決量 刑過重，請求從輕量刑云云，並無可採，其上訴無理由，應 予駁回。
六、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日 刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉紀君中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。