臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第485號
上 訴 人
即 被 告 賴雜插
上列上訴人因違反家庭暴力防治法案件，不服臺灣嘉義地方法院
111年度易字第167號中華民國111年8月3日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第917號、111年度偵字第1
475號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之 部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就 判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。查本案係於上開 規定修正施行後之111年9月19日始繫屬於本院，此有臺灣嘉 義地方法院111年9月16日嘉院傑刑謙111易167字第11100113 22號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽， 是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條 規定判斷，合先敘明。
二、原審於111年8月3日以111年度易字第167號判決認定上訴人 即被告（下稱被告）賴雜插犯違反保護令罪，共2罪，各處 拘役30日，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1千元折算1日 。被告於收受該判決正本後，以原判決量刑不當（含累犯是 否加重）為由提起上訴，此有被告之刑事上訴理由狀在卷可 參（見本院卷第15-19頁），揆諸前開說明，被告顯僅就原 判決關於量刑部分（含累犯是否加重）提起上訴，至於原判 決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該量刑部分與 原判決事實、罪名之認定部分，依前開新修正之規定，可以 分離審查，本院爰僅就原判決之量刑部分（含累犯是否加重 ）加以審理。
三、經本院審理結果，因被告僅就原判決量刑部分（含累犯是否 加重）提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、 論罪（含罪數）之認定，均如第一審判決書所記載之事實、 證據、論罪（含罪數）理由（如附件）。
四、被告上訴意旨略以：被告本件犯罪情節尚屬輕微，被告已高 齡86歲，前不久曾經歷嚴重車禍導致身體健康受到影響，實 不適宜入監服刑；又被告家境貧困，原審判處被告共拘役60 日，易科罰金需6萬元，被告無力負擔，懇請鈞院審酌上情
，給予適當之刑度。再者，原審以被告為累犯而加重其最低 本刑，使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，難謂適法 ，爰請不要依累犯規定加重其刑。
五、本案刑之加重減輕之說明：
㈠累犯及加重其刑之說明：
⒈法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序 上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段 應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需 進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前 階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量 刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具 體指出證明方法之責，倘檢察官未主張或具體指出證明方法 時，即難謂有應調查而不予調查之違法。而所謂檢察官應就 被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察 官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等各節提出說明，例如具體指出被告所犯前後數罪 間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢 情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、 是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效 為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪 或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀 ，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超 過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當 法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字 第5660號判決意旨參照）。
⒉被告前因違反家庭暴力防治法案件，經原審法院以108年度易 字第335號判決判處有期徒刑4月確定，於108年11月24日執 行完畢（其後因接續執行另案拘役刑，於109年4月12日出監 ）等情，業經檢察官提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄 表為證（見111年度偵字第917號卷《下稱偵卷一》第13-31頁 ），且為被告所不爭執（見原審卷第116頁）。被告於有期 徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪 ，均屬累犯。
⒊依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第 47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關 應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案 應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑 法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形 ，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。
經查，檢察官於原審審理中主張被告上開構成累犯之前案紀 錄，並以被告前案與本案同為違反保護令案件，告訴人亦屬 相同，被告一再去找告訴人而反覆實施同一犯罪為由，認被 告本案應加重其刑等語（見原審卷第116頁），且本院審酌 被告經前述有期徒刑執行完畢後，仍未從前案中記取教訓， 依舊漠視保護令之旨，反覆滋擾告訴人，再犯罪質相同之本 案犯行。據此足認被告刑罰之反應力薄弱且法敵對意識強烈 ，且其本案各次犯罪情節，顯無應量處最低法定刑且無法適 用刑法第59條規定減輕之情形，是公訴人主張被告本案所為 有依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦非無稽，本院認公 訴人就被告本案構成累犯而應予加重其刑部分，亦已盡其主 張及說明責任。從而，被告本案所為確有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。被告認不應依累犯規定加重其刑， 尚無法採憑。
⒋至原判決主文雖未諭知累犯，惟按關於刑法第47條第1 項之 引用與否及主文諭知累犯與否，於判決本旨尚無影響，且參 酌司法院107年4月3日院台廳司一字第1070009401號函頒刑 事判決精簡原則，主文欄本得不記載累犯，據上論結欄僅引 用程序法條即可（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5 660號裁定理由欄參、六部分亦同此意旨），故原判決於主 文雖未諭知累犯，於應適用之法律欄未引用刑法第47條第1 項，亦難認足生影響於行刑累進處遇條例累犯規定之適用， 併此敘明。
㈡按滿80歲人之行為，得減輕其刑，刑法第18條第3項定有明文 ，經查，被告係25年9月生，有其年籍資料在卷可稽，其為 本案各次行為時，係滿80歲之人，爰依刑法第18條第3項規 定均減輕其刑，並皆依法先加後減之。
六、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告罪證明確，適用相關規定，並審酌被告與告訴人 為同胞兄弟，被告縱為解決其等間因財產分配所起之紛爭， 亦應循正當程序為之，然其明知民事通常保護令之旨，卻無 視該禁令，仍一再前往告訴人住處，反覆以言語騷擾之，其 所為造成告訴人心生痛苦、恐懼之感受，使其無法平靜生活 。惟念及被告於原審審理中坦承犯行之犯後態度，兼衡被告 於原審審理中自陳之智識程度、家庭、經濟、生活及健康狀 況（見原審卷第116頁）等一切情狀，分別量處拘役30日， 並均諭知易科罰金之折算標準。另說明：依卷附之臺灣高等 法院被告前案紀錄表，可知被告另因家暴恐嚇案件，經原審 法院以111年度嘉簡字第277號判決判處拘役20日確定，該案 與本案可能符合「裁判確定前犯數罪」之要件而得定應執行
之刑，參酌最高法院110年度台抗大字第489號裁定之意旨， 原判決認被告所犯本案數罪，爰不予併定其應執行刑，嗣待 其所犯數罪全部確定後，再由檢察官依法聲請法院裁定應執 行刑，以保障其權益及符合正當法律程序要求。經核原審就 本案量刑部分，並無不合。
㈡被告上訴意旨雖以原判決之量刑過重，請求從輕量刑云云。 然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以 行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，即不得遽指為違法。查原判決於量刑時已詳予 審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被 告所犯2罪，均判處拘役30日（均得易科罰金），就刑罰裁 量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限 之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告 主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是 被告認原判決量刑過重，請求從輕量刑，並不可採。從而， 被告就原判決量刑部分之上訴為無理由，應予駁回。七、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰 依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳睿明提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 11 月 29 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣 中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行 為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。