臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第483號
上 訴 人
即 被 告 孫繼華
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院111年度易字第334號中華民國111年7月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度毒偵字第31號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、孫繼華基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國11 0年10月7日21時37分許採尿時起回溯120小時內之某時（起 訴書誤載為96小時內某時，應予更正），在不詳地點，以不 詳方式施用甲基安非他命1次。嗣於110年10月7日21時37分 許，因其為列管之應受尿液採驗人口，經警通知其到場並採 集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情 。
二、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案認定犯罪事實所 援引具傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官及被告均同意作 為證據使用（見本院卷第67至68頁），亦未於本案言詞辯論 終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳 述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信 之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具 有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證 據。
二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 ，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，檢察官及被告
於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前 開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事， 且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經 本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴 訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告孫繼華(下稱被告)固坦承其有於110年10月 7日21時37分許為警採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽 性反應等情，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命 之犯行，並辯稱：那段時間我並沒有吸毒，我是主動去警局 報到驗尿，如果有吸毒，我就不會去報到。不知道為什麼驗 出來的結果有毒品反應，驗尿出來的指數與吸毒的指數相差 很遠。雖尿液有可能為吸食殘留，但亦可能為服用藥物，如 感冒藥或止痛藥，或密閉空間聞到他人吸食安非他命之殘留 ，而檢察官所用唯一證據尚不足以證明被告確有吸食毒品安 非他命，而有合理懷疑存在云云。
㈡經查：
⒈被告為臺南市政府警察局第四分局列管之應受尿液檢驗人口 ，於110年10月7日21時37分許，經警通知到場，並自行排放 尿液供警送驗，檢驗結果檢出安非他命濃度為385ng／mL、甲 基安非他命濃度為3410ng／mL，呈甲基安非他命陽性反應等 情，有應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗記錄、正修科技大 學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份在卷可稽（警卷 第11頁、偵卷第37頁），且為被告所不爭執（見本院卷第69 頁），又本件被告之尿液檢體係經衛生福利部認證之檢驗機 構以酵素免疫分析法（EIA）進行初步檢驗後，再以液相層 析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗，仍檢出上述安非他 命、甲基安非他命濃度，已可排除偽陽性之結果，而依照濫 用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第2目規定「初 步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再進行確認 檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一 、安非他命類藥物：（二）甲基安非他命：甲基安非他命50 0ng／mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng／mL以上」，被 告上述尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，亦符合法定 判斷標準；再參諸行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制 為衛生福利部食品藥物管理署）97年11月27日管檢字第0970 011797號、97年12月31日管檢字第0970013096號函釋所揭： 施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中 排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他
命，其中約43％以甲基安非他命原態排出，4％至7％代謝為安 非他命排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他 命為1至5天等節，足認被告上開尿液檢驗結果，確屬被告施 用甲基安非他命後，因甲基安非他命於被告體內分解所產生 之代謝結果無疑，從而，被告確於110年10月7日21時37分許 採尿時起回溯120小時內之某時，在不詳地點以不詳方式施 用甲基安非他命之事實，應堪認定。至起訴意旨雖認被告係 於前開採尿時起回溯96小時內之某時施用甲基安非他命，然 據前揭函釋意旨，施用甲基安非他命後，一般於尿液中可檢 出之最大時限既為1至5天（即24小時至120小時），則尚無 法排除被告施用毒品時間為採尿前回溯96小時至120小時（ 即4至5日）間之某時，此部分自應予更正。
⒉被告雖以前詞置辯，惟查：
⑴被告前述尿液檢驗結果檢出安非他命濃度385ng／mL、甲基安 非他命濃度3410ng／mL，既已超過確認檢驗為甲基安非他命 陽性反應之標準閾值，且無偽陽性之疑慮，自堪認被告確有 施用甲基安非他命之事實，業如前述。至於被告為毒品管制 人口，為何在至警局採尿檢驗前仍施用毒品，此部分牽涉到 施用毒品人之自制力、心存僥倖等因素，且實務上仍有為數 不少之施用毒品案件是在被告至警局或觀護人處接受採尿時 被查獲，是以被告至警局報到，自無從推翻其施用第二級毒 品之事實。又參諸前揭97年11月27日管檢字第0970011797號 函釋所揭：依據Clarke’s Analysis of Drugs and Poisons 一書第三版之記述，施用甲基安非他命後24小時內，約有施 用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原 態及其代謝物安非他命；根據Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man第5版記述，甲基安非他命於尿液中 之半衰期為6-15小時，一般情況下，施用24小時內，以甲基 安非他命原態排出可達施用劑量之43%，另4-7%代謝為安非 他命排出，攝取10毫克甲基安非他命24小時內，尿液中甲基 安非他命濃度通常為500至4000ng／mL等節，則被告施用甲基 安非他命後，體內甲基安非他命自會隨著時間經過而逐漸代 謝排出，而致驗出之安非他命及甲基安非他命濃度降低，但 不足推翻被告經採檢之尿液確有施用第二級毒品之代謝反應 之客觀事證。是被告辯稱：如果有吸毒，就不會去警局報到 ，其驗尿指數與吸毒的指數相差很遠，其並無施用第二級毒 品云云，並無可採。
⑵又同處一室之人，若其中一人施用毒品，其他未施用者之尿 液經檢驗是否會呈陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考， 然依常理判斷，若與吸食第一級毒品或第二級毒品者同處一
室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密 閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，並因個 案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應， 其濃度亦應遠低於施用者（改制前行政院衛生署管制藥品管 理局93年7月30日管檢字第0930007004號函參照）；而吸入 煙霧或安非他命之「二手煙」，依法務部調查局檢驗煙毒或 安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且 存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存 在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或 安非他命反應（法務部調查局82年8月6日（82）發技一字第 4153號函參照）。因本案被告尿液之安非他命濃度為385ng／ mL、甲基安非他命濃度為3410ng／mL ，分別超出檢驗標準之 100ng/mL、500ng/mL，尤其甲基安非他命濃度超出甚多，若 被告僅係「意外」吸入二手煙，而非「故意」吸入含有毒品 之氣體，其尿液當不可能檢出甲基安非他命等超高陽性濃度 之反應。是被告辯稱亦可能為密閉空間聞到他人吸食安非他 命之殘留煙霧所致云云，顯為事後飾卸之詞，委無可採。 ⑶至被告曾於原審稱可能因其服用「國嘉鼻舒液」感冒藥水導 致前述檢驗結果云云，惟此部分經原審函詢衛生福利部食品 藥物管理署「有無可能因服用『國嘉鼻舒液』感冒藥水致生前 述尿液檢驗結果」一節，經該署函覆以：安非他命、甲基安 非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核 可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命成分；經查衛 生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材及化粧品許可證資 料，來函所示藥品「鼻舒液」主成分含Pseudoephedrine HC L，經人體施用後，尿液以免疫學法進行初步檢驗或可能造 成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相/液相 層析質譜法進行檢測，不致檢出安非他命或甲基安非他命陽 性反應等語，有衛生福利部食品藥物管理署111年5月25日FD A管字第1119024708號函1份在卷可參（見原審卷第57至58頁 ）。基此，市售之「國嘉鼻舒液」感冒藥水，既不含安非他 命、甲基安非他命成分，且被告前述尿液檢驗結果係經正修 科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA）進 行初步檢驗後，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確 認檢驗，仍檢出安非他命濃度為385ng／mL、甲基安非他命濃 度為3410ng／mL，呈甲基安非他命陽性反應，並無偽陽性之 疑慮。是被告辯稱亦可能為服用藥物，如感冒藥或止痛藥導 致前述檢驗結果云云，亦無可採。
㈢綜上，本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之 犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠被告前因施用毒品案件，經原審法院以109年度毒聲字第307 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於110 年3月31日釋放出所，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以109 年度毒偵字第1118號、110年度毒偵字第225號為不起訴處分 確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告 於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本案施用毒品 犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法追 訴處罰。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二 級毒品罪。被告施用甲基安非他命前持有上開毒品之低度行 為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、駁回上訴之理由
㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，以被告犯 罪之事證明確，論被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項 施用第二級毒品罪。並審酌被告前於102年至109年間，有多 次因施用第二級毒品案件執行觀察、勒戒或經法院論罪科刑 並執行刑罰完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可查，其猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，不思戒絕革 除惡習，及早脫離毒害，仍再犯本件犯行，顯見其戒除毒癮 之意志不堅，所為漠視法紀，殊無足取，犯後復矢口否認犯 行，未見悔悟，態度非佳，惟念及施用毒品本質上屬戕害自 己身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益 ，兼衡被告於原審審理時自述軍校畢業、已婚、有2名子女 （分別為19歲、28歲）、目前從事板模工、月收入約新臺幣 3萬元、須扶養配偶及尚就讀大學的小孩等智識程度及家庭 生活狀況（見原審卷第80頁）等一切情狀，量處被告有期徒 刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審上開認事用 法均無違誤，量刑之認定亦稱允恰。
㈡被告上訴意旨固以：其雖為毒品管制人口，經警通知即主動 至分局採尿送驗，其間或有延誤1至2月，然而均有主動到場 配合負責承辦警官實施尿液採檢。一般而言若有吸毒者耳聞 驗尿即逃之避之，惟恐不及，豈有主動到場配合之理？其雖 不知什麼環節上出現問題，然其確無吸食毒品，否則怎會自 投羅網？檢察官起訴意旨所引用之主要證據為驗尿報告，其 指數為安非他命濃度385mg/ml，甲基安非他命濃度3410mg/m l，即認定被告確有吸食安非他命毒品，然卻無其他佐證， 如吸食方式、毒品來源，雖尿液有可能為吸食殘留，但亦可 能為服用藥物，如感冒藥或止痛藥，或密閉空間聞到他人吸 食安非他命之殘留，而檢察官所用唯一證據尚不足以證明被
告確有吸食毒品安非他命，而有合理懷疑存在云云。然關於 被告所辯難以採信之理由，業據本院認定如前，是被告上訴 意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官黃莉琄提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 9 日 刑事第三庭 審判長法 官 王美玲
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡双財中 華 民 國 111 年 11 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。