臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第420號
上 訴 人
即 被 告 蘇文志
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院110年度
易字第952號中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署110年度營偵字第1244號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇文志意圖為自己不法所有之犯意，基於竊盜之犯意，於民 國110年6月18日23時許，在臺南市○○區○○路00號即張珈豪之 母親吳秀玲所開設、當日已收攤而未營業之店仔口牛排店（ 無人居住於內，下稱本案牛排店）及門口騎樓之工作檯（供 煎牛排、置放鐵盤等餐具）處，打開未上鎖之鐵門進入及在 門口工作檯，翻尋物品而著手實行竊盜，適逢前來本案牛排 店對面之統一超商購物之張珈豪的友人邱文韜發現蘇文志之 上開舉動，感到奇怪而以LINE通訊軟體與張珈豪聯絡詢問， 張珈豪遂至本案牛排店查看，並於同日23時9分許在本案牛 排店附近，與未竊得財物即離開本案牛排店之蘇文志相遇而 生衝突，經警據報到場而查獲上情。
二、案經吳秀玲訴由臺南市政府警察局白河分局報請臺灣臺南地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條之1第2項、159條之5第1項、 第2項定有明文。
二、被告於本院準備程序期日雖爭執證人邱文韜於警詢、偵查及 原審審理中證述之證據能力（見本院卷第80頁），但因被告 於原審審理時，對於檢察官所提出關於犯罪事實之證據方法 （含證人邱文韜警詢及偵查中之陳述），均明示同意有證據
能力（見原審卷第84至85頁），迄至原審言詞辯論終結前均 未聲明異議，依上開說明，自不容許就上開已明示同意部分 之證據能力再為爭執據，審酌證人邱文韜警詢、偵查陳述作 成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情 狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關 聯性，以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。又被告雖 於原審辯論期日未到庭，而未對證人邱文韜實施交互詰問， 但本院已再傳喚證人邱文韜，給予被告對質詰問之機會，亦 已保障被告之對質詰問權，是證人邱文韜於偵查、原審及本 院審理中之具結證述，依法均具有證據能力。
三、另檢察官及被告於本院準備程序期日，除以上被告爭執部分 外，其餘本案卷內證據均同意作為證據（見本院卷第79至81 頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌 該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由 陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或 其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證 據應屬適當，自均得作為證據。
四、又本案所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 ，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，檢察官及被告 於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前 開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事， 且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經 本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴 訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承其於110年6月18日23時9分許，曾在本案牛排 店附近與張珈豪發生衝突，警方並據報前來處理，因此被拘 留在白河分局一晚等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，並辯稱 ：其於案發當天有經過張珈豪母親所開的牛排店，但是沒有 進去，其認識張珈豪，因為之前工作的關係，然後薪水談不 攏，其沒有去做張珈豪的工作，因為這樣張珈豪才會誣告。 其不認識邱文韜，覺得邱文韜所述不實，其認為是張珈豪跟 邱文韜串通好要這樣講的云云。
㈡經查，被告本案竊盜未遂犯行，有下列證據可證： ⒈證人邱文韜迭於警詢、偵訊及原審及本院審理中證稱：其於1 10年6月18日23時至同日24時許期間，駕車至本案牛排店對 面之統一超商購買溼紙巾，將車停在本案牛排店對面之統一 超商門口而下車時，看到已關店之本案牛排店門口的鐵捲門
半開，其並不認識而打赤膊之被告在店內有翻動東西、走來 走去，以及走至店門口騎樓處，將覆蓋煎牛排檯子之帆布掀 起而翻動檯子內物品等舉動，其覺得奇怪，就以LINE通訊軟 體於同日23時4分許與張珈豪聯絡通話，問張珈豪是否有請 人至本案牛排店搬東西，張珈豪表示沒有，其再問他為何會 有一個沒穿衣服的人在翻牛排店的東西，張珈豪回稱要其在 該處等他過來看一下，其就坐在停於本案牛排店對面之車上 ，朝本案牛排店觀看而未走至該店，然後就看到未從本案牛 排店內搬出物品、手中亦未有物品之被告朝本案牛排店隔壁 之五金行方向行走，並沿路拉路邊停車之車門，不久張珈豪 即到本案牛排店，其就在本案牛排店對面向張珈豪表示就是 那個打赤膊的人，張珈豪就過去而與被告發生爭吵衝突，其 就叫張珈豪報警前來處理等語（見警卷第23頁，110年度營 偵字第1244號卷第115、116頁，原審卷第335至350頁）；於 本院審理中證稱：110年6月18日，那天我生日，我去統一超 商買濕紙巾，看到有人在牛排店翻東西，我下車要進去便利 商店，下車是從左邊下來，一下車就看到對面牛排店有人在 翻東西。我打電話給張珈豪問他們家有沒有請人家去搬東西 ，因為我不確定是不是遭小偷，這也不一定，我就請他過來 看一下。打完電話之後我去買我的東西，出來時被告還在那 邊，隨後張珈豪就到了。到了之後被告跟張珈豪就吵架，我 就在旁邊看，後來他們有打起來，我推了一下被告，之後我 請張珈豪自己打電話報警。當時看到牛排店的門是打開，半 開。從下車所在的位置，可以看到半開的門裡面的狀況，不 記得裡面有無開燈。看到門開一半，有人在翻東西，會想要 跟張珈豪聯絡是因為平常那個時間有開店，他母親吳秀玲都 在那邊，那天剛好他們店裡提早休息，平常都開到23時30分 ，我打給張珈豪，他說已經休息了等語（見本院卷第109至1 12頁）。
⒉證人張珈豪於警詢、偵訊及原審審理中證稱：其母親吳秀玲 所開設之本案牛排店，營業時間約於10時至22時許，收攤會 進行將牛排鐵盤洗乾淨後，放在騎樓處之工作檯內並用紙箱 蓋住，再用綠色帆布蓋著工作檯，而原本開店時放在工作檯 最旁邊之洗手台上供置放麵條之大鋁盆、置放碗之粉紅色臉 盆各1個，洗乾淨後均固定放在廁所上方之鐵架子等收攤舉 動，收攤後並無人居住於本案牛排店內。110年6月18日23時 4分許，邱文韜以LINE通訊軟體與其聯絡通話，跟其說有人 在本案牛排店搬東西，其就趕至本案牛排店查看，先發現本 案牛排店門口由右至左算起之第一、三道均未上鎖之鐵捲門 ，均被上拉開啟，而前開原本均放在廁所上方鐵架子的大鋁
盆、粉紅色臉盆各1個，均遭移動而掉在地上，且本案牛排 店騎樓處原本用紙箱蓋住而放在工作檯內之牛排鐵盤，亦有 被搬移至地上，之後在本案牛排店對面之統一超商的邱文韜 對其喊「那個人在前面那裡」，其看到赤膊之被告在本案牛 排店對面的車道沿路敲汽車，就上前向被告詢問「就是你嗎 」，被告就與其發生衝突，之後其就報警前來處理等語。 ⒊證人吳秀玲於司法警察調查中稱：是我兒子電話通知本案牛 排店之店門被打開、東西遭翻動，我才知本案牛排店有遭竊 ，現場有遺留竊嫌翻動之盤子、餐具，但我並不知有何物品 遭竊，我也不認識被告等語（見警卷第17至19頁）。 ⒋又警員於110年6月18日23時12分許接獲110通報本案牛排店有 竊案而到場處理時，在場之張珈豪即指稱渠友人邱文韜於同 日23時4分許，在本案牛排店對面超商購物，看見同在場而 上身赤裸之被告從本案牛排店半開之鐵門縫中進進出出及搬 餐具，遂以電話聯絡張珈豪，張珈豪到場後與被告發生飊罵 衝突等情外，經警勘查，確有發現本案牛排店門口之由右至 左算起之第一、三道鐵捲門均被上拉開啟，且店內之廁所內 之大鋁盆、粉紅色臉盆均掉於地上，騎樓處之工作檯旁亦見 有挪移至地面之牛排鐵盤等餐具，而呈現店內物品及工作檯 之物品有被移離原位之景象，有到場處理之警員之職務報告 1份（見原審卷第97頁）及刑案現場照片11張可稽（見警卷 第31至35、41至43頁編號1至6、11至15照片），員警現場查 獲之情況，核與上開證人證述之情節相符。是以證人邱文韜 、張珈豪、吳秀玲之證述，合於事實，堪以採信。 ㈢被告雖否認有竊盜未遂犯行，並以前詞置辯，然查： ⒈證人邱文韜、吳秀玲均與被告素不相識，自無可能有任何金 錢往來或嫌隙；至證人張珈豪雖與被告相識，但由證人張珈 豪於原審審理中證稱：在約距離110年6月18日之半年前，曾 有人介紹被告讓我帶去田裡工作，但雙方因工作問題在電話 中有衝突，被告即離職後，直至110年6月18日之期間，我與 被告均無衝突，亦無金錢往來或恩怨等語（見原審卷第265 、275頁），足認證人張珈豪與被告間雖曾因工作上有衝突 ，但距離案發已超過半年，並非存有宿怨，於案發時亦無其 他恩怨，上開證人均無設詞構陷被告之動機及必要。 ⒉而參之證人邱文韜係偶然至本案牛排店對面統一超商購物， 才碰巧目擊有不明人士到本案牛排店翻動物品之情形，因心 生懷疑才與張珈豪電話聯絡，又張珈豪亦是於110年6月18日 23時4分許因邱文韜撥打電話與其聯絡，得知有不明人士到 本案牛排店翻動物品，臨時趕到本案牛排店查看，才知道邱 文韜所指到本案牛排店翻動物品之不明人士為被告，並因此
與被告發生爭執。由上情觀之，被告本案犯行係偶然被人目 擊而遭發現，張珈豪無從預知被告當天會到案發現場，邱文 韜更是完全不認識被告，其二人自無可能事先共謀誣陷被告 ，故本件顯無可能係張珈豪、邱文韜針對被告尋釁之預謀計 劃，且處於收攤關店狀態之本案牛排店，確實出現門口鐵捲 門遭上拉開啟而可進入，以及店內、騎樓之工作檯處之物品 有遭外力移離原本擺放位置之跡象，核與張珈豪、邱文韜所 證情節相符。從而，被告在處於收攤關店狀態而無他人在場 之本案牛排店，未經許可、亦無合法原因而擅自於店內及騎 樓之工作檯處翻移店家物品，而彰顯其尋覓欲行竊取之財物 不法意圖之作為，其所辯無非事後推諉卸責之詞，無可採信 。
㈣綜上所述，堪認被告確係出於竊盜之故意，著手竊盜行為但 未取得財物而未遂，被告所辯均不足採信。本案事證明確， 被告上開竊盜未遂犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。 ㈡被告前因施用毒品案件，經法院裁定應執行有期徒刑1年2月 確定，於109年3月7日執行完畢，且除上開前科外，尚有多 次竊盜犯行遭法院判刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可憑，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌其曾因故意犯竊盜罪遭 判刑，卻未知謹慎守法，猶再犯本案，刑罰反應力薄弱，參 酌釋字第775號大法官解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定 加重其刑；又被告著手實行竊盜，但未竊得財物，為未遂犯 ，應依刑法第25條第2項減輕其刑，並依法先加後減之。三、上訴駁回之理由：
㈠原審認被告罪證明確，依刑法第320條第1項、第3項、第47條 第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條 之1規定對被告論處竊盜未遂罪，並審酌被告基於一己之貪 念，不思循正途賺取財物，任意實行竊取他人物品之行為， 危害他人之財產權及妨礙社會安全，且犯後猶否認犯行，犯 後態度難認良好，然念及並未竊得財物而未造成實質之財產 損害，復兼衡其於司法警察調查中自述係國中畢業之智識程 度、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處如原判決主文所 示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法並無違 誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告雖以：⒈當時目擊證人邱文韜所見本案牛排店是否有打開 電燈？店內是否漆黑，目擊證人係如何看見被告在店內翻動 東西及走來走去？依常理而論，被告如有行竊之虞，被告理
應營造漆黑現場避免被人發現。⒉又證人張珈豪於原判決第2 頁倒數第5行所述，並詢問被告「就是你嗎？」實屬可疑， 證人張珈豪與被告本係舊識，且因曾係僱主關係，按常理應 直呼名諱，不應係陌生人般直言「就是你嗎」，再者證人張 珈豪所稱店內與店外騎樓下之物件均被移動過，足以證實本 件牛排店收攤時，所收納之物件均係證人張珈豪所為，否則 證人張珈豪不應如此明白本件牛排店之物件全部放置之位置 。本案牛排店之物件並非如證人張珈豪所收納，證人張珈豪 如何證實牛排店之物件有被翻動過，且證人張珈豪於110年6 月18日前半年曾與被告蘇文志發生衝突，證人張珈豪仍有先 自行翻動牛排店內之物件，再構陷於被告蘇文志之嫌。⒊證 人邱文韜所在統一超商亦有監視器可茲錄影，且統一超商之 監視器即可拍攝至本案牛排店門口，即可證實被告有無進入 該牛排店，然司法警察為何無調閱統一超商之監視影像，又 警方勘查該牛排店時間又係何時點？係否採集指紋及DNA？ 刑案現場所拍攝之照片又係為何時？於員警勘查前係否有人 到達刑案現場？係否有人至刑案現場翻動物件，等待員警勘 查刑案現場？本件刑案現場於員警到達時，亦無法證實無人 進入刑案現場，員警即未採證指紋、DNA，亦未封鎖刑案現 場，由此足茲證實本件竊盜案件之證據仍有瑕疵可指等語。 ㈢惟查，證人邱文韜於本院審理中到庭證稱：當下警局的警察 有去調閱，但都沒有拍到牛排店的正面，只有拍到側面有打 鬥的畫面等語（見本院卷第113頁），其上開證述與本件卷 附刑案現場照片（見原審卷第102至103頁）所示相符，可知 此部分並無其他監視錄影及指紋鑑定資料可供本院調查，但 本件被告竊盜未遂之經過既經證人邱文韜、張珈豪指述歷歷 ，且本院就被告明顯不合常理之辯解（被告辯稱係證人張珈 豪聯合邱文韜誣陷被告），已說明並無可採，如前所述。至 被告上訴意旨所述：其若欲竊盜必會刻意營造漆黑現場，及 其與證人張珈豪為舊識，張珈豪詢問被告「就是你嗎？」實 屬可疑云云，然若非證人邱文韜與店家熟識，而知悉被告並 非店家之人，一般人縱使看到被告在案發現場翻動東西，未 必會察覺被告有何異狀，故被告辯稱其若欲竊盜應會刻意營 造漆黑現場，實非必然；至於張珈豪詢問被告「就是你嗎？ 」，亦僅在確認是否被告為證人邱文韜所述竊嫌，與張珈豪 是否認識被告無關，張珈豪如此詢問並不表示其不認識被告 ，亦無任何不合理之處，是被告所辯，殊無可採。被告前揭 上訴意旨，經核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官陳昆廷提起公訴，臺灣高等檢
察署臺南檢察分署檢察官李宛凌、周文祥到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 2 日 刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡双財中 華 民 國 111 年 11 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。