臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度重上更二字第42號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人 蔡永常
即 被 告
選任辯護人 陳偉仁律師
蔡宛緻律師
陳明律師
上 訴 人 蔡昀軒
即 被 告
指定辯護人 黃雅萍律師
上 訴 人 魏禎男
即 被 告
選任辯護人 廖淑華律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林
地方法院104年度訴字第455號中華民國105年6月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第3606號、第435
7號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷。甲○○公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權伍年；又公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權參年。應執行有期徒刑伍年捌月，褫奪公權伍年。乙○○非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年；又非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑拾月，褫奪公權壹年。應執行有期徒刑壹年拾月。褫奪公權貳年。犯罪所得共新臺幣拾壹萬伍仟柒佰玖拾貳元沒收。
丙○○公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑拾月，褫奪公權貳年；又公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍月，褫奪公權壹年。應執行有期徒刑壹年，褫奪公權貳年，緩刑參年，並應於本判決確定之日起陸月內向公庫支付新臺幣拾萬元。 事 實
一、甲○○自民國99年3月1日起至103年12月24日止之期間，擔任 雲林縣口湖鄉第16屆鄉長，又自103年12月25日起至105年6 月30日止之期間，連任該鄉鄉長，負責綜理該鄉之鄉政，並 指揮、監督所屬員工及機關等事務；丙○○則自101年12月18 日起至105年10月8日止之期間，擔任雲林縣口湖鄉公所主任 秘書之職務，承甲○○之命，處理有關鄉政之事務；楊雅善（
外號為「APPLE」，已判決確定）則自103年間起，擔任該鄉 公所秘書之職務，受主任秘書之指揮、監督，掌理動員、協 調、核稿、公共關係等事務，三人均係依法令服務於地方自 治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。其等明知 乙○○為甲○○之女兒，依公職人員利益衝突迴避法第6條、第9 條、及「雲林縣政府及所屬機關臨時人員工作要點第3點第2 項」規定，不得任用乙○○為口湖鄉公所之約聘人員或臨時人 員，應自行迴避，竟為了規避上開規定，謀議利用人頭受僱 於口湖鄉公所擔任臨時人員（司機），實質則由乙○○擔任司 機之工作並受理該人頭薪資，使乙○○領得司機薪資，分別為 以下犯行：
㈠於103年12月間，乙○○與楊雅善共同謀議，由楊雅善提供其配 偶呂謂坤(已判決確定)之名義，充當人頭司機，議定後，楊 雅善隨即取得呂謂坤同意，乙○○於徵求甲○○之同意後，亦向 楊雅善回報甲○○已同意，同時要求楊雅善將上開謀議內容告 知丙○○，丙○○於數日之後前往雲林縣○○鄉○○村○○路00○00號 甲○○住處，確認甲○○已同意上開謀議內容後，甲○○、丙○○及 楊雅善等公務員，竟與未具公務員身分之乙○○及呂謂坤2人 ，明知呂謂坤未實際至口湖鄉公所任職，口湖鄉公所僱用呂 謂坤之簽呈、請領薪資之簽呈、工資印領清冊及之公文書上 有關僱用呂謂坤與支付薪資之記載，均為不實之事項，仍共 同基於明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書、及 對於主管之事務，明知違背法令，而直接圖其他私人不法利 益之犯意聯絡，由楊雅善製作有關呂謂坤之雲林縣口湖鄉公 所簡歷表、雲林縣口湖鄉臨時人員契約書、約定書及切結書 等基本資料，再於103年12月30日，以奉鄉長甲○○之指示為 由，交由不知情之鄉公所行政室課員陳靖依製作具公文書性 質之簽呈，將不實之「因業務需要，奉鈞長指示僱用呂謂坤 為本所臨時人員，……服務期間自104年1月01日起至104年3月 31日止……」等事項登載於上，並經由不知情之行政室主任蔡 坤蒼、會計室主任江雪玉、人事室主任劉俊男及財政課課長 林嘉億等人於該簽呈上核章，丙○○明知簽呈所載之事項非真 ，仍於104年1月5日蓋章核准，且蓋用「口湖鄉鄉長甲○○(甲 )」之印章而代為決行。另楊雅善取得人頭呂謂坤同意，於1 04年1月至3月間，在口湖鄉公所104年上半年職員呂謂坤之 簽到（退）簿上，1-3月份各上班日之「上午簽到」欄、「 下午簽到」欄及「下午簽退」欄內，代簽「謂坤」二字，表 示呂謂坤於該月份各上班日均已上班，致使不知情之行政室 人員，依上述不實簽到、退內容，將內容不實之准予支付呂 謂坤104年1月至3月各月薪資新臺幣（下同）3萬元之事項，
登載於職務所掌之公文書即各月之簽呈與「口湖鄉公所僱用 臨時工工資印領清冊」上，再呈由不知情之行政室、主計室 、財政課承辦人員核章，最後呈至丙○○時，丙○○明知上開公 文書所載內容均為不實，仍予核章，並蓋用「口湖鄉鄉長甲 ○○(甲)」之印章而代為決行，而參與將上開不實事項登載於 公文書上，均足以生損害於口湖鄉公所關於人事管理及財政 支出之正確性。之後由楊雅善持呂謂坤之私章，按月至該鄉 公所財政課領取薪水支票，兌領現金後，總計使乙○○獲得受 領104年1至3月各月薪資28948元之不法利益。 ㈡嗣於104年3月間某日，楊雅善因擔心呂謂坤日後將經常在外 從事農耕之工作，如繼續掛名鄉公所司機職務，恐遭人質疑 ，乃向乙○○提議將人頭司機換為楊雅善之兄長楊仕賢，以讓 乙○○繼續實際擔任口湖鄉鄉長司機之工作，但未告知甲○○、 丙○○、乙○○等人其實際未得楊仕賢同意。甲○○、丙○○、乙○○ 及楊雅善等4人乃另起明知為不實之事項，而登載於職務上 所掌公文書、及對於主管之事務，明知違背法令，而直接圖 其他私人不法利益之犯意聯絡，明知楊仕賢未實際至口湖鄉 公所任職，口湖鄉公所僱用楊仕賢之簽呈、請領薪資之簽、 工資印領清冊及之公文書上有關僱用楊仕賢與支付薪資之記 載，均為不實之事項，仍由楊雅善個人以幫忙辦理漁保為由 ，取得楊仕賢之照片、身分證、印章，嗣即單獨盜用楊仕賢 之印章，偽造有關楊仕賢之私文書即雲林縣口湖鄉公所簡歷 表、雲林縣口湖鄉臨時人員契約書、約定書及切結書等文書 資料，再於104年3月27日，以奉鄉長甲○○指示為由，交代不 知情之鄉公所行政室課員吳淵源（前於104年3月2日離職， 仍回該鄉公所幫忙），將不實之「因業務需要，奉鈞長指示 僱用楊仕賢為本所臨時人員，……服務期間自104年4月1日起 至104年6月30日止……」等事項，登載於其職務上所掌之公文 書即簽呈上，並經由不知情之行政室主任蔡坤蒼、主計室主 任江雪玉、人事室主任劉俊男及財政課課長林嘉億等人於該 簽呈上核章，最後再由丙○○於104年3月31日核准該簽呈所載 內容，並蓋用「口湖鄉鄉長甲○○(甲)」之印章而代為決行之 後，繼而由楊雅善未經人頭楊仕賢之同意，於104年4月至5 月間，在口湖鄉公所104年上半年職員楊仕賢之簽到（退） 簿上，4、5月份各上班日之「上午簽到」欄、「下午簽到」 欄及「下午簽退」欄內，偽簽「仕賢」二字，表示楊仕賢於 該月份各上班日均已上班，致使不知情之行政室人員，依上 述不實簽到、退內容，將內容不實之准予支付楊仕賢104年4 、5月薪資3萬元之事項，登載於職務所掌之公文書即各月之 簽呈與「口湖鄉公所僱用臨時工工資印領清冊」內，再呈由
不知情之行政室、主計室、財政課承辦人員核章後，最後呈 至丙○○時，丙○○明知上開公文書所載內容均為不實，仍予核 章，並蓋用「口湖鄉鄉長甲○○(甲)」之印章而代為決行，而 參與將上開不實事項登載於公文書上，足以生損害於口湖鄉 公所關於人事管理及財政支出之正確性及楊仕賢。之後由楊 雅善持楊仕賢之私章，按月至該鄉公所財政課領取薪水支票 ，兌領現金後，總計使乙○○獲得受領104年4月薪資28948元 之不法利益，104年5月薪資，因雲林縣調查站於104年6月4 日前往口湖鄉公所調卷，故楊雅善未領取交予乙○○。二、案經法務部調查局雲林縣調查站報告臺灣雲林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、被告乙 ○○、丙○○及被告甲○○、丙○○及乙○○(下稱被告等3人)之辯護 人，於本院行準備程序時，均同意有證據能力(見本院重上 更二卷一第276至282頁)，且於言詞辯論終結前均未爭執其 證據能力，本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程 等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事， 客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證 據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定， 均有證據能力。另本判決所引用非供述證據性質之證據資料 ，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，均應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告甲○○於審判期日經合法傳喚，無正當理由雖未到庭，然 據其先前之供述，另依被告乙○○及丙○○於本院所述，被告等 3人對於下述事實均不爭執：
㈠被告甲○○自99年3月1日起至103年12月24日止之期間，擔任雲 林縣口湖鄉第16屆之鄉長，又自103年12月25日起至105年6 月30日止之期間，連任該鄉鄉長，負責綜理該鄉之鄉政，並 指揮、監督所屬員工及機關等事務；另被告丙○○則自101年1 2月18日起至105年10月8日止之期間，擔任該鄉公所主任秘 書之職務，承甲○○之命，處理有關鄉政之事務，另同案被告 楊雅善（外號為「APPLE」）則自103年間起，擔任該鄉公所 秘書之職務，受主任秘書之指揮、監督，掌理動員、協調、 核稿、公共關係等事務，被告甲○○、丙○○均係依法令服務於 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，而被 告乙○○則為被告甲○○之女兒。
㈡口湖鄉公所聘用呂謂坤、楊仕賢擔任被告甲○○司機工作，但
該二人並未實際到任，實際上係由被告乙○○擔任被告甲○○司 機工作，其中呂謂坤同意擔任人頭，楊仕賢未曾經楊雅善告 知要當人頭司機，並未同意擔任。另為聘任呂謂坤、楊仕賢 擔任名義上司機，並領取該二人薪資交予乙○○使用，故有事 實欄所載與呂謂坤、楊仕賢相關臨時人員契約書、約定書、 切結書、任用簽呈、臨時人員名冊電磁紀錄、簽到（退）簿 、支付薪資簽呈、臨時工工資印領清冊、臨時人員薪資印領 清冊、支出傳票等之製作、核章，公庫支票之製作、領取、 兌現等過程，楊雅善領取該些薪資後，最終轉交乙○○，部分 償還其購買汽車之分期付款等事實。
㈢上開被告等3人不爭執事項，核與證人楊雅善、呂謂坤（見肅 他卷第113至115、130至132頁）及證人楊仕賢（見肅他卷第 50至52頁、80至81頁）、陳靖依（見肅他卷第86至87、90至 91頁）、李豐善（見肅他卷第225至226頁）等人證述相關情 節相符，並有如附表「證據名稱」欄所載之書證等在卷可稽 。另乙○○確實擔任甲○○司機，載送甲○○出席各式場合，因而 付出勞力乙節，亦據甲○○供述及證人王紫陽、呂老乾、李錦 秀、曾春桃、曾瑪琍、林彥銘證述明確。上述各情，應堪認 定。
二、被告等3人之辯解及本案爭點
㈠被告之辯解
1.被告甲○○矢口否認有何對於主管事務圖利犯行，其辯護人辯 護稱：⑴楊雅善、丙○○任用呂謂坤、楊仕賢之簽呈，係由丙○ ○決行，並未經甲○○看過核章；依楊雅善、李惠民之證述， 李惠民擔任口湖鄉公所司機，是丙○○介紹的，且丙○○自述聘 用楊仕賢時，未問過甲○○，可見人事權非鄉長甲○○專屬權力 ，丙○○是否確有前往甲○○住處請示甲○○之必要，並非無疑， 丙○○有可能未請示甲○○即聘用呂謂坤、楊仕賢。⑵楊雅善未 親自見聞乙○○、丙○○告知甲○○聘用呂謂坤、楊仕賢之事，不 得作為丙○○不利甲○○證述之補強；何況乙○○一再證述未詢問 甲○○意見並獲同意，且乙○○已成年，係有自由意志之成年人 ，其無法管控乙○○，亦不知乙○○所為，縱丙○○證述甲○○案發 後曾稱知悉呂謂坤、楊仕賢擔任人頭司機，及不能說出錢給 乙○○屬實，或僅係因父女之情，所為偏袒乙○○之語；另縱使 甲○○確有請託李豐善轉述「不能說錢給格蘭，要跟楊雅善講 好」等語，亦僅係為人之父希望女兒能平安無事與護女心切 之情感流露而已，均不足反推甲○○之情，甲○○主觀並無貪污 之犯意。⑶乙○○受領司機薪資，實際上確實擔任鄉長司機工 作，並未獲取不法利益或口湖鄉公所詐取財物，自不該當利 用職務機會詐取財物或違反法令圖利罪。⑷如認甲○○有罪，
亦請審酌貪污治罪條例長期為學者批評情輕法重，且甲○○本 人未獲任何利益，乙○○實際有擔任鄉長司機，領得支薪資僅 10餘萬元，參酌本案情節、甲○○個人狀況等情況，不無情輕 法重之情事，請求依刑法第59條規定酌減其刑。 2.被告乙○○及其辯護人辯稱：被告乙○○雖借用他人名義擔任雲 林縣口湖鄉公所司機工作，並支領薪資，但其實際上擔任司 機職務，其行為並未造成口湖鄉公所財產上損害，應不構成 與公務員共同利用職務上機會，以詐術使人將第三人之物交 付罪。另乙○○每月所領得之3萬元薪資，係擔任司機工作之 對價收入，且領取之3萬元薪資，並未超過正常任用司機之 月薪，故其所圖得者，並非不法利益，亦與公務員違法圖利 罪之犯行不該當。被告乙○○並非經公務人員任用法所規定之 方式擔任職務，自不適用公務人員任用法關於迴避之規定， 應屬於公職人員利益衝突迴避法規範之範疇，而違反公職人 員利益衝突迴避法任用二親等內之親屬，僅有裁處行政罰鍰 ，倘若將所有違反雇用規定之案例，全部視為圖利罪之處罰 對象，絕非圖利罪規範之目的所在。如認被告乙○○犯罪，亦 請考量被告乙○○已坦認犯行，並將所領取之薪資共115,792 元繳回，犯罪情節輕微，依刑法第59條減輕其刑。 3.被告丙○○否認知悉呂謂坤及楊仕賢均為人頭司機，辯稱：我 於批准聘用呂謂坤、楊仕賢之簽呈時，只知「他們要來當司 機，有錢要給格蘭」之事實，並不知呂謂坤及楊仕賢不會實 際擔任駕駛之工作，更不知楊雅善與乙○○二人係以人頭司機 之方式詐取財物或以此方式圖利。其辯護人則辯護稱：本案 共犯乙○○既有實際執行司機職務，其所領受之司機薪資為其 擔任司機勞務之對價，並未使口湖鄉公所實質受有財產損害 ，自與詐取財物之構成要件不相當，應不構成貪污治罪條例 第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪。又丙○○批准 呂謂坤、楊仕賢之任用簽呈時，並不知悉該二人係人頭司機 ，自無明知違背法令之主觀犯意，而刑法關於公務員登載不 實罪、使公務員登載不實罪，均以明知為要件，即以直接故 意為限，間接故意並不包含其內，丙○○自亦不構成犯罪。又 違反公務人員任用法第26條規定時，依同法第30條規定，僅 銓敘機關應通知該機關改正，並無罰則，另依「雲林縣政府 及所屬機關臨時人員工作要點」第3點第2項前段及後段規定 ，可知違反上開要點規定，僅有行政罰則，連屬於法律層面 之公務員服務法均非貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之「法 令」，則法位階更低之雲林縣政府及所屬機關臨時人員工作 要點亦非貪污治罪條例第6條第1項第4款所指之「法令」， 此亦屬當然之理。況口湖鄉長本即配置司機，共犯乙○○實際
上亦為鄉長開車，扣除其所付之勞務成本，顯未獲額外利益 ，自非圖利罪所指之不法利益。楊雅善之證詞，有諸多矛盾 之處，且其證詞屬被告之自白，仍應有其他補強據，是在無 其他證據證明楊雅善所證無瑕疵前，應對丙○○為無罪判決之 諭知。如認丙○○有罪，其所為至多僅為幫助犯，且應以接續 犯論以一罪，又請斟酌其於偵查中自白，檢察官並因此查獲 共犯甲○○，檢察官於偵查中同意被告適用證人保護法第14條 第1 項減免其刑規定，及其係因身為甲○○下屬，一時失慮而 罹刑典，不論成立利用職務機會詐取財物罪或違反法令圖利 罪，經依貪污治罪條例第8 條第2 項後段、證人保護法第14 條第1 項遞減其刑後，仍有情輕法重之情事，請求依刑法第 59條等規定，減輕其刑，並給予不附條件之緩刑宣告。 ㈡綜合上述被告等3人之辯解，本案關於事實及適用法律方面之 爭點如下：⒈被告甲○○及丙○○是否知悉口湖鄉公所於104年間 ，名義上以僱用呂謂坤及楊仕賢擔任司機，實際任職及領取 薪資者均為乙○○、⒉被告等3人以呂謂坤及楊仕賢為人頭，實 際上由乙○○擔任甲○○之司機並獲取薪資，是否構成貪污治罪 條例第6條第1項第4款違背法令圖利罪。
三、本院判斷
㈠被告甲○○、丙○○對同案被告楊雅善與被告乙○○謀議以呂謂坤 、楊仕賢為人頭，使乙○○得擔任甲○○司機，取得司機薪資等 節，事先已知情且同意，其等均有犯意之聯絡，並各自分擔 部分行為。
⒈依證人楊雅善歷次之證詞：我在鄉長室擔任鄉長秘書，負責 安排甲○○公務行程。因為之前司機李惠民不做了，乙○○問我 有無司機人選，並說因其是鄉長女兒，不可以自己名義找臨 時人員，我才說我先生呂謂坤可當名義上司機，錢由乙○○照 舊領走，但呂謂坤不會進公所做事，乙○○回答我說『好，我 再去跟我爸爸（即甲○○）說』，過幾天後，乙○○就說她已經 跟她爸講了，並叫我再跟丙○○講一次，我跟丙○○講，要用我 先生名義當鄉長司機，但我先生沒有要進公所，錢由小公主 乙○○領，丙○○就說『不可以』，但卻點頭，當時丙○○真的這樣 做，所以我上簽呈。後來到了3月底了，我先生要開始忙了 ，會在田裡面忙，很多人會看到他，不像是1、2月份時比較 長時間待在家，比較不會受懷疑，但3月份後比較會讓人懷 疑，所以我就跟乙○○講這件事，乙○○就問我還有沒有人選， 我就說我哥哥，然後乙○○就說她要去問一下甲○○，我跟乙○○ 還是有講到錢是給乙○○領，我哥哥不會出現在公所，是用我 哥哥的名義領薪水，過幾天後乙○○就跟我說已經跟她爸講了 。乙○○要我再跟丙○○提這件事，所以我就去跟丙○○講鄉長司
機要換成我哥哥，錢是給乙○○，但我哥哥楊仕賢不會進公所 ，我講完後，丙○○一樣是口頭上說『不可以』，但是點頭，所 以我一樣上簽呈，丙○○這樣的舉動我認為是他知道，但要裝 作不知道，而且我有告知丙○○「司機不會進公所，也不會去 載甲○○，薪水一樣由乙○○支領」，而且我都當場向丙○○表示 ，要指示行政室承辦同仁簽文，丙○○也沒制止或表示不同意 ，所以丙○○知道呂謂坤及楊仕賢要當人頭司機的事，我因此 告知行政室承辦人員簽文任用呂謂坤、楊仕賢，才會有任用 該二人的簽呈出現。丙○○看完公文並未向我求證鄉長有無同 意僱用呂謂坤、楊仕賢之薪水等語（見偵3606卷第127至129 、226至227頁、原審卷二第13至31、224至234頁、原審卷三 第181至185頁）。證人楊雅善已一再證述，以呂謂坤、楊仕 賢擔任口湖鄉公所司機，但他們2人不會進公所，實際上是 由被告乙○○任司機職務及領取薪水等情，事先已告知被告丙 ○○，且被告乙○○亦去徵得被告甲○○之同意。 ⒉再互核證人兼被告乙○○所陳稱：原本其與李惠民輪流載甲○○ 跑行程，我跟李惠民分錢，後來李惠民出國要離職，楊雅善 有問我說『姊姊，妳要不要再領司機這個職缺的錢』，我有問 她說『可以領嗎』，因為第一任的主任秘書提過三等親不能進 公所，她說只要我去跟鄉長報告，鄉長同意就可以，然後她 叫我自己去找人頭，我跟她說『我沒有辦法找人頭。所以， 她提議用她老公，後來用她哥哥當人頭，從104年1月份開始 ，楊雅善每個月領薪水後，就把錢約2萬多元拿給我。我有 叫楊雅善幫我用這個錢繳我的車貸，應該是3、4月份開始， 楊雅善當時有要我去問我爸爸甲○○，有關僱用楊雅善之先生 及哥哥擔任司機之事，…我有跟楊雅善說我問過了，我爸爸 說好等語（見肅他卷199至200頁、偵3606卷第240頁、原審 卷一第338至339頁、原審卷二第95至96頁、原審卷三第7至1 2頁），與證人楊雅善前開證述，我有請乙○○詢問甲○○是否 同意以呂謂坤、楊仕賢擔任人頭司機，薪資由乙○○領取，乙 ○○也回稱『我爸爸說可以』，且要求將這件事轉知丙○○等情， 相互吻合，可認證人楊雅善此部分證述尚非無據。 ⒊又依證人兼被告丙○○證稱：我自101年12月間調任口湖鄉公所 擔任主任秘書迄今。主要業務為協助鄉長綜理鄉務。人事權 係鄉長專屬權力，任何人不得侵犯。聘用楊雅善的先生呂謂 坤為鄉長司機，是鄉長的權力。約在103年12月底某日，楊 雅善來找我，向我表示應乙○○要求，要用她先生呂謂坤進來 當鄉長司機，錢要給乙○○，我明確跟她說不可以，大約5、6 日後，我去鄉長甲○○住處報告業務告一段落後，我跟鄉長甲 ○○走出他住處，在住處外的一棵象牙木（俗稱黑木）前，甲
○○說這棵樹長得好大，開的花也很香，我答稱『是啊，去年 還有一隻斑鳩來築巢』，之後甲○○轉身面對大門方向，我就 向甲○○報告前述楊雅善向我說的事，我很明確向甲○○說APPL E（楊雅善）的先生（呂謂坤）當司機的薪水要給綽號格蘭 （因乙○○的舊名為蔡格蘭）用，甲○○回答『好啊』，我向甲○○ 表示『這樣不好吧』，甲○○再說一次『好』，之後我就離開。3 、4天後我就看到聘用呂謂坤擔任鄉長司機的簽文，因已經 請示過甲○○並獲得明確授權同意，就在公文上以鄉長甲章核 示『如簽』。聘用司機這件事，不是我可決定，我也不敢決定 ，人事權是鄉長的，而且聘任的是鄉長司機，一定要報告的 ，所以，在核示聘用呂謂坤、楊仕賢擔任司機前，均有請示 甲○○，獲得同意，甲○○事先知情，聘用楊仕賢的簽文上，『 奉鈞長指示』的『鈞長』係指鄉長。而且我於104年6月11日18 時50分左右到甲○○住處，甲○○向我表示呂謂坤及楊仕賢這件 事他都知道，是他同意的，問我要如何解決，我勸他實話實 說等語（見肅他卷第174至175頁、偵3606卷第132至133頁、 144至145頁、原審卷二第352至354、409至410頁），以丙○○ 位居主任秘書之要職，且為證人楊雅善之上司，尚且無權決 定人事之任命，證人楊雅善更加不可能隻手遮天，堪認證人 楊雅善證述「我提供呂謂坤、楊仕賢二人擔任鄉長之人頭司 機，該人頭司機薪資由乙○○領取，事先確有告訴丙○○，丙○○ 確有表示同意」等語，已有合於常情之處。再依證人兼被告 丙○○上開證述，陳靖依及吳淵源擬具簽呈前，楊雅善既曾告 知丙○○「乙○○要以呂謂坤、楊仕賢二人之名義當鄉長司機， 而薪資則由乙○○領取」及「乙○○已向甲○○報告要僱用呂謂坤 、楊仕賢二人為鄉長司機」，而丙○○一聽到楊雅善告以「呂 謂坤要當鄉長司機，錢要給乙○○領」時，立刻反應「不可以 」，前後文義對照，顯然被告丙○○知悉楊雅善所指要給乙○○ 領取之金錢，係人頭司機呂謂坤之薪資。況且，由丙○○之後 親自向被告甲○○報告所稱：「實際說APPLE（楊雅善）的先 生（呂謂坤）當司機的薪水要給綽號格蘭（因乙○○的舊名為 蔡格蘭）用」等語，明指呂謂坤之司機薪水要給乙○○，被告 丙○○上開所述，核與楊雅善述丙○○對於人頭司機乙事，知情 且同意等語，有相符之處。足認楊雅善證稱，以呂謂坤及楊 仕賢為人頭司機，有告知被告丙○○等情，並無不實。 4.至於被告甲○○部分，除前開丙○○所為不利之證述外，再參酌 ：
⑴證人楊雅善證稱：李豐善要我不可以說那個錢是乙○○拿走， 就說是被妳先生呂謂坤跟楊仕賢拿走的，這樣講完，我沒有 話，就走出來，後來李豐善走了，我跟丙○○說錢不是我們拿
走，為什麼要這樣說，為何出事就要我們擔，錢他們自己拿 去，我問丙○○那甲○○知道嗎，丙○○就跟我點頭說他知道，丙 ○○比了一個手勢，就是要斷尾求生的意思，丙○○說甲○○要推 說他沒看過司機，都不知道。過幾天，甲○○就進來辦公室， 然後等剩下我、丙○○時，甲○○問丙○○說你有沒有跟APPLE講 ，丙○○回說有叫村長跟APPLE講，然後甲○○笑一笑，就走了 等語（見原審卷二第438至439頁）；
⑵證人即共同被告丙○○亦證稱：我曾與李豐善一同前往甲○○住 處，我向甲○○表示調查站來公所調卷，應該是司機薪水這件 事，甲○○回答『不能說錢被乙○○拿走的，這樣會牽連到我（ 甲○○）』，我說『可是要說他們有來上班也說不通，因為事實 不是這樣』。甲○○就對我跟李豐善說『那就這樣，回去跟APPL E講清楚，說錢不是被乙○○拿走的』，所以我跟李豐善回到鄉 公所後，我就叫楊雅善到會議室來，李豐善叫我講，我說不 行，要講你自己講，所以才由李豐善對楊雅善說『不能說有 把錢給乙○○』這件事。楊雅善在李豐善跟她講完話後，很不 高興的問『還有其他事嗎？』，然後就離開」、「6月8日早上 我記得是星期一，當日上午09時20分甲○○突然進辦公室，一 直到12時10分才離開，大部分的時間都在閒話家常，但是甲 ○○的確趁只有我、楊雅善三人在場時，問我『有跟APPLE說了 嗎？』，我回答『我不能講這個，村長已經跟她講了』」（見 偵3606卷第132至134頁）等語；
⑶證人李豐善證稱：「在調查站向口湖鄉公所要資料後某日， 我到口湖鄉公所洽公找丙○○，丙○○告訴我APPLE（楊雅善） 用她先生跟她哥哥做人頭請領司機薪水，而且這些錢是甲○○ 女兒乙○○用掉了，後來我跟丙○○就找楊雅善到鄉長室旁邊的 會議室內，我跟楊雅善說『這件事情應該要說薪水是用誰的 名字領下來的，錢就是誰拿走的』，有跟楊雅善交代回家要 記得跟先生還有哥哥說要照這樣講不然會出事。楊雅善當場 沒有表示意見」（見肅他卷第225至229頁）、「（問：照丙 ○○的說法，你跟丙○○是先去找甲○○，而甲○○有要求你們去向 楊雅善提，你們二人才去找楊雅善表明此事，你有沒有意見 ？）答：丙○○要這樣講我沒有意見，事實我就有去跟楊雅善 講，但我講的是她有用她哥哥及老公的名義去領錢，要她就 這樣子講就好，後來我也沒有再去找過她」（見偵3606卷第 204至205頁）、「我有跟楊雅善說『你們司機報誰的名字， 就說薪水誰拿的就好』，我是好意，這樣跟她說。楊雅善聽 到我的說法之後，她沈默不語，她沒說話，我就沒再跟她說 什麼了」（見原審卷三第92至93、96頁）。 ⑷互核該三人證述情節大致相同，足見被告甲○○於調查站向口
湖鄉公所調卷後，確曾試圖要楊雅善謊稱：司機薪資均由其 配偶呂謂坤、胞兄楊仕賢領走，以免牽連乙○○及甲○○自己。 設若被告甲○○並未參與本案，實無於案發後當場向被告丙○○ 陳稱「不能說錢給格蘭，這樣會牽連到我」，並指示證人李 豐善與被告丙○○二人對楊雅善說「不能說有把錢給乙○○這件 事」，之後又前往辦公室趁丙○○及楊雅善二人在場時，問丙 ○○「有跟APPLE(楊雅善）說了嗎？」等意圖左右楊雅善供述 之必要。由此益徵被告甲○○事前確已知悉並同意僱用呂謂坤 、楊仕賢二人擔任鄉長之人頭司機，薪資由被告乙○○領取。 ⒌本案關於呂謂坤及楊仕賢之僱用簽呈、支付薪資簽呈、工資 印領清冊及支出傳票等內容不實之公文書，雖均由鄉公所內 其他承辦人員先行製作登載，然：
⑴按刑法第213條之公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知 為不實之事項，故意於其職務上所掌公文書予以登載為其構 成要件，其犯罪主體係職掌製作公文書之公務員。如職掌製 作公文書權限之公務員有數人，知情而有核准權限之公務員 利用不知情之公務員製作公文書後，由該知情之公務員予以 核准，則該核准之公務員亦為該公文書之製作人，非不得成 立公務員職務上登載不實罪。此與無職掌製作公文書權限之 公務員，利用有此權限之公務員不知其事項為不實而使之登 載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第 214條之使公務員不實登載罪之情形不同。又刑法第214條所 謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或 申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予 以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申 報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為 一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實(最高法 院109年度台上字第4485號判決意旨可資參照)。 ⑵依雲林縣○○鄉○○000○0○00○○鄉○○○0000000000號函覆本院稱： 本所以「中央政府機關工程管理費支用要點」聘用臨時人員 ，於擬定錄取資格條件後進行徵人公告，公告期間至少7日 。俟報名截止後，經面試審核最適人員，由行政室簽請首長 批示錄取與否。經首長同意錄取後，本所再通知錄用之臨時 人員報到時間...(見本院重上更二卷一第427頁)。足見雲林 縣口湖公所臨時人員之聘用，最終決定權在鄉長，相關公文 書均需經過鄉長簽章決行，是認本案相關之行政流程文書， 亦屬被告甲○○及承鄉長之命處理鄉政之主任祕書丙○○，於職 務上所掌之公文書。
⑶是被告甲○○、丙○○、乙○○及楊雅善，彼此間對於以呂謂坤及 楊仕賢為人頭，形式上受僱於口湖鄉公所擔任臨時人員（司
機），實質上則由被告乙○○擔任司機工作，並受領該人頭薪 資，既有犯意聯絡，之後亦依謀議方式而分工，由楊雅善以 奉鄉長指示為由，先後交代不知情之行政室課員陳靖依及吳 淵源製作「因業務需要，奉鈞長指示僱用呂謂坤(楊仕賢)為 本所臨時人員....」等內容不實之雇用簽呈，其他各科室承 辦人員再依相關之行政流程，逐月製作該二人請領薪資簽呈 及工資印領清冊所載「請准予支付雇員呂謂坤(楊仕賢)(一 至五)月薪資新台幣30000元整」、支出傳票所載「行政支出 104年(1-5)月份呂謂坤(楊仕賢)薪資30000元整」等內容不 實之公文書，再由被告丙○○在上開公文書上核章，及代被告 甲○○簽章決行後，公文書始完成製作，應認被告甲○○及丙○○ 已實際參與製作上開內容不實之公文書，且所為不實之登載 均足損害於口湖鄉公所人事管理及財政支出之正確性及楊仕 賢，核屬刑法第213條規定之範疇，被告乙○○雖未具公務員 身分，亦未在上開公文書上核章，依刑法第31條規定，仍應 同負共犯之責。
⑷至於被告甲○○核准任用人頭呂謂坤及楊仕賢後，不知情之人 事室課員陳靖依雖依核准之內容，將不實之呂謂坤及楊仕賢 等人室資料，登載輸入其掌管之「口湖鄉鄉公所臨時人員名 冊」之準文書即電腦紀錄內，然陳靖依此部分之登載，被告 甲○○及丙○○並未參與製作，且亦非被告甲○○、丙○○、乙○○或 楊雅善等人之聲明或申報，而引起公務員之相對應行為，而 係陳靖依基於機關內部之既定流程所為之登載，是認縱所登 載之內容為不實，亦與公務員登載不實文書罪或使公務員登 載不實文書罪等要件，均不相符。
㈡甲○○及丙○○，夥同楊雅善，共同利用呂謂坤為人頭司機，使 乙○○領取104年1至3月司機薪資，及利用楊仕賢為人頭司機 ，讓乙○○領取104年4月薪資部分，應構成違背法令圖利犯行 。
⒈被告甲○○於案發時為口湖鄉鄉長，負責綜理該鄉之鄉政，並 指揮、監督所屬員工及機關等事務，該鄉公所約僱人員及臨 時人員之聘任、出差勤考核、薪資發放等，均屬其主管之事 務；另被告丙○○則擔任口湖鄉公所主任秘書之職務，承鄉長 之命，處理有關鄉政之事務，則處理本案臨時人員與約聘人 員有關聘任與薪資發放業務，同亦屬其主管之業務，均為被 告等3人不爭執事項，業已論述如前。
⒉按對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
貪污治罪條例第6條第1項第4款明文規定。又按公職人員利 益衝突迴避法第5條、第6條第1項及第9條第1項分別規定： 本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或 不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者；公職人 員知有利益衝突之情事者，應即自行迴避；公職人員服務之 機關團體...知公職人員有應自行迴避而未迴避情事者，應 依職權令其迴避。被告甲○○為口湖鄉鄉長，核屬公職人員利 益衝突迴避法第2條第1項第2款規定之公職人員，自有公職 人員利益衝突迴避法之適用，而應迴避，不得使其女兒即被 告乙○○擔任自己之司機並領取薪資。又公職人員利益衝突迴 避法係依中央法規標準法所規定之程序制定並經總統公布， 當核於貪污治罪條例第6條第1項第4款之法律。 ⒊再按地方制度法第19條明文規定，關於組織及行政管理事項 之縣(市)組織之設立及管理，係屬於縣(市)自治事項；再依 同法第25條規定：「直轄市、縣 (市) 、鄉 (鎮、市) 得就 其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自 治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱 自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者 ，稱自治規則」。而雲林縣政府於102年5月21日以府行庶字 第1026001864號函所訂立頒發之「雲林縣政府及所屬機關臨