臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度重上字第99號
上 訴 人 徐金味
被 上訴人 徐稼蓁 （原名徐佳鈴）
上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於民國111年3月22日臺
灣南投地方法院110年度訴字第79號第一審判決提起上訴，本院
於111年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件上訴人於原審主張兩造及戊○○○、甲○○、丙○○、徐沛晴（ 原名徐佳鳳）、徐雅亭、徐雅貞（下稱戊○○○等6人）於民國 90年1月10日簽立遺產分割協議書（下稱系爭協議書），事 後被上訴人債務不履行為由，主張解除系爭協議書，並依民 法第179條規定，請求被上訴人將坐落南投縣○里鎮○○○段000 0地號土地所有權應有部分2分之1、同段19-8地號土地（重 測後為史港段509地號土地）所有權應有部分5分之1、南投 縣○里鎮○○段000地號土地及其上同段526建號建物（門牌號 碼南投縣○里鎮○市○巷0號，與上開土地合稱系爭不動產）所 有權移轉登記予兩造及戊○○○等6人公同共有（原判決誤載為 請求將系爭不動產返還予兩造及戊○○○等6人公同共有）。嗣 於本院改以系爭協議書之解除條件成就，系爭協議書失其效 力為由，仍依民法第179條規定而為同一請求（本院卷67頁 ），核屬不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，參諸前揭 說明，非為訴之變更或追加，先予敘明。
二、上訴人主張：伊及戊○○○、甲○○、丙○○之父親徐添桂於89年3 月11日死亡，因徐添桂唯一之子即被上訴人及徐沛晴、徐雅 亭、徐雅貞之父徐石德先於徐添桂死亡，由被上訴人及徐沛 晴、徐雅亭、徐雅貞代位繼承。因徐添桂已無男丁可繼承徐 家香火，全體繼承人遂於90年1月10日簽立系爭協議書，將 徐添桂遺產中之系爭不動產分配予被上訴人，並約定被上訴 人日後應使一子從母姓，被上訴人若未能使一子姓徐，即應 將繼承之遺產歸還，該條件顯為系爭協議書之解除條件。惟 被上訴人迄未履行，且其長子與次子均已成年，被上訴人無 從再與配偶約定其子姓氏，系爭協議書因解除條件成就而失 其效力，被上訴人取得系爭不動產即無法律上之原因，為此
依民法第179條規定，求為命被上訴人應將系爭不動產所有 權移轉登記予兩造及戊○○○等6人公同共有之判決。三、被上訴人則以：伊有簽署系爭協議書，但並未同意如果未能 使兒子姓徐，即返還所繼承之遺產，且系爭協議書亦無約定 應於何時改姓徐。又系爭協議書係於90年1月10日簽立，上 訴人於110年2月17日始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效 而消滅等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭不動產所有權移轉 登記予兩造及戊○○○等6人公同共有。被上訴人則答辯聲明： 上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠徐添桂於89年3月11日死亡，其全體繼承人為女兒即上訴人、 戊○○○、甲○○、丙○○，及孫女即被上訴人、徐沛晴、徐雅亭 、徐雅貞，共8人。
㈡兩造及戊○○○等6人於90年1月10日簽立系爭協議書，協議分割 徐添桂之遺產，系爭協議書記載被上訴人「承諾與其配偶共 同約定同意日後一子從母姓，以承續徐家香煙」。 ㈢系爭不動產於90年1月17日以分割繼承為原因，所有權移轉登 記予被上訴人。
㈣被上訴人之長子、次子，迄今均未從母姓。
六、得心證之理由
㈠按法律行為之條件係當事人以將來客觀上不確定事實的成就 或不成就，決定法律行為效力的發生或消滅的一種附款，分 為停止條件與解除條件，解除條件為促使法律行為的效力歸 於消滅的條件，附解除條件的法律行為，於條件成就時失其 效力。本件上訴人主張系爭協議書第8條約定為系爭協議書 之解除條件云云，為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277 條前段規定，應由上訴人負舉證之責。經查，系爭協議書為 徐添桂之全體繼承人即兩造及戊○○○等6人所共同簽立，共有 9條，第1條至第6條約定徐添桂所遺不動產之分配方式，第7 條約定徐添桂遺債（房貸）之分配方式，而分配予被上訴人 之系爭不動產，則散見於第1條、第5條、第6條。另第8條約 定「丁○○承諾與其配偶共同約定同意日後一子從母姓，以承 續徐家香煙」，第9條約定「現金部分，未獲不動產分配之 繼承人各分與1萬元以為紀念，所餘扣除治喪、繼承手續所 需費用後，其結存由乙○○掌理，以為徐家子孫獎學之用」（ 原審卷23、25頁）。上訴人自承系爭協議書是找土地代書撰 寫（本院卷173頁），然該協議書卻完全未提及於何種事實 發生時，遺產分割協議失其效力，且依系爭協議書之條列方
式，乃將第8條單獨列為一條，而非被上訴人受分配系爭不 動產之但書或附款，亦未記載被上訴人未履行第8條約定時 有何罰則，依系爭協議書之條列方式及其文義，尚無從認系 爭協議書第8條為解除條件之約定。
㈡又民法第1059條規定：父母於子女出生登記前，應以書面約 定子女從父姓或母姓。未約定或約定不成者，於戶政事務所 抽籤決定之（第1項）。子女經出生登記後，於未成年前， 得由父母以書面約定變更為父或母姓（第2項），是父或母 之一方並無單獨決定子女姓氏或變更未成年子女姓氏之權利 ，而必須與他方以書面約定。本件被上訴人於簽署系爭協議 書時，並無獨自使已出生之長子改姓徐，或使懷胎中之次子 出生後姓徐之權利，必須徵得小孩父親吳梅盛之書面同意， 但吳梅盛並未出具書面同意，亦未參與或同意系爭協議書之 約定，此亦為上訴人及其他繼承人所知悉，故系爭協議書第 8條之用語為被上訴人承諾「與其配偶共同約定同意日後一 子從母姓」，足見被上訴人所承諾者，乃「與配偶約定」使 一子從母姓，而非「使一子從母姓」，亦即被上訴人依系爭 協議書之約定，應與吳梅盛協商使一子姓徐，至於協商後吳 梅盛是否同意，則非被上訴人所得掌控，是上訴人謂被上訴 人未做到使一子從母姓，解除條件成就云云，亦非可採。 ㈢至證人戊○○○雖於本院證述：當時大家有講好，如果丁○○做不 到，她的小孩不姓徐，要把財產還回來云云，惟此為被上訴 人所否認。衡以上訴人及戊○○○等人既已特地委請專業代書 撰寫系爭協議書，若當時確有此項約定，竟未將該重要之約 定寫在系爭協議書上避免爭議，戊○○○之證述有違常理，自 難執為有利上訴人之認定。又觀諸上訴人於原審提出其於10 5年11月製作，要求被上訴人與吳梅盛簽署，然遭其2人拒絕 簽署之空白切結書（原審卷227頁），其上記載「立書人丁○ ○與配偶吳梅盛承諾在106年元月一日以前一子改從母姓……否 則得把所繼承之全部財產於上述時間內無條件歸還給徐家， 改由胞妹姓徐之子繼承」，足見兩造及戊○○○等6人於簽署系 爭協議書時，並未約定以被上訴人應使一子姓徐，做為系爭 協議書之解除條件，否則上訴人事後何須再提出切結書要求 被上訴人及吳梅盛簽名。況法律行為之解除條件成就時，該 法律行為失其效力，已如前述。如兩造及戊○○○等6人於簽署 系爭協議書時，主觀上均已認知第8條約定為系爭協議書之 解除條件，則於該解除條件成就時，兩造及戊○○○等6人之分 割協議即失其效力，依法應由全體繼承人再次協議分割或訴 請裁判分割徐添桂之遺產，然上訴人及戊○○○卻主張僅被上 訴人須歸還所受分配之遺產，其他繼承人均無須歸還，上訴
人提出之切結書甚至謂「改由胞妹姓徐之子繼承」，與法律 行為解除條件成就時之法律效果顯然有別，益徵兩造及戊○○ ○等6人於簽署系爭協議書時，確實未將第8條約定做為系爭 協議書之解除條件甚明。
七、綜上所述，上訴人未能舉證系爭協議書第8條被上訴人承諾 與其配偶共同約定同意日後一子從母姓，為系爭協議書之解 除條件，則上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人應將 系爭不動產所有權移轉登記予兩造及戊○○○等6人公同共有， 即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有 不同，惟結論並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論 列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 16 日 民事第八庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 蔡建興
法 官 羅智文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 林賢慧
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日