臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度原上易字第17號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 潘文鴻
義務辯護人 蘇書峰律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院110年度原
易字第66號中華民國111年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署110年度偵字第24430號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○幫助犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、楊哲豪自民國107年起，向乙○○承租坐落臺中市○區○○路000 號0樓房屋（下稱系爭房屋），每月租金為新臺幣（下同）1 萬元，嗣楊哲豪於110年6月間利用系爭房屋經營賭場牟利， 楊哲豪擔任賭場負責人，並以每小時300元之代價，僱用蔡 永琪擔任看門、把風人員，以每週3次之頻率，由楊哲豪在 上址聚集其相熟之賭客賭博財物（楊哲豪及蔡永琪部分，業 經原審法院以簡易判決分別判處有期徒刑4月、3月確定）。 其賭博方式以撲克牌為賭具，以俗稱「妞妞」之方式（即由 1人做莊，每局每人發5張牌，分前面2張、後面3張，後面3 張牌湊成10點之倍數就是1個「妞」，再以前2張相加的個位 數與莊家比大小，若相加後超過8且獲勝，可贏得2倍賭注， 如相加為10點之倍數，即為「妞妞」，可贏得3倍賭注，若 手中5張牌均為J、Q、K，可贏得5倍賭注）賭博財物，每局 下注金最低300元，最高500元，抽頭金則以每位賭客每15分 鐘收取100元之方式計算，累計收取抽頭金共約8萬元。乙○○ 於楊哲豪等人開始利用系爭房屋經營賭博場所牟利後，因其 仍居住於上址房屋1樓內，明知楊哲豪將系爭房屋作為賭博 場所聚眾賭博牟利使用，仍基於幫助意圖營利供給賭博場所 、聚眾賭博之犯意，繼續容任楊哲豪等人使用系爭房屋為賭 博場所聚眾賭博之用，以此方式幫助楊哲豪等人意圖營利供 給賭博場所及聚眾賭博。嗣經警於110年6月30日晚間11時50 分許，持臺灣臺中地方法院核發之110年度聲搜字第770號搜
索票前往上址執行搜索，當場查獲賭客黃楷澄、潘鈺芬、林 秀鳳、阮氏嬌鶯、鍾斐可、林寧惠、黎氏美玲、陳明照、陳 紅鳳、沈至偉、蔡明宗，並扣得賭資8萬3000元（賭資及賭 客另由警依法裁處）、抽頭金1000元、租賃契約3本、帳冊1 本、撲克牌3副、無線電2支、骰子6顆、計時器1臺、監視器 螢幕1個、白板1塊、散牌19張等物品，始悉上情。二、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠本件以下所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官 、被告乙○○（下稱被告）及其辯護人均不爭執其證據能力， 迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等證據 之取得或作成，並無不法或不當情事，與本案待證事實具有 相當之關聯性，認以之為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法 第159之5條規定，自有證據能力。
㈡本件以下所引用卷內之非供述證據，並無證據顯示係公務員 違背法定程序所取得，且經本院於審理時依法踐行調查程序 ，依同法第158條之4反面解釋，均得為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承其於107年將系爭房屋出租與楊哲豪居住，每 月租金1萬元，直至106年6月間，楊哲豪自任賭場負責人， 並以每小時300元代價，雇用蔡永琪擔任把風人員，以每周3 次頻率，在系爭房屋經營賭博場所牟利，聚集其相熟之賭客 ，以上揭賭博方式賭博財物，楊哲豪並以上述方式收取抽頭 金，嗣經警於110年6月30日晚間11時50分許查獲等事實，然 矢口否認幫助意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，辯稱 ：楊哲豪他們都是走後門，我完全看不到云云；其辯護人則 辯護稱：被告是從107年即出租系爭房屋給楊哲豪，那時楊 哲豪還沒有經營賭博場所，被告無從預知日後楊哲豪會把該 場所供作賭場使用，之後雖沒有重新訂書面契約，成為不定 期租賃，被告一直收取租金只是延續107年之租賃契約，即 便查獲時，被告知道樓上有在賭博的事實，也是在被告出租 行為之後，甚至過好幾年之後，被告只是單純知道此事實， 此跟被告當初決定出租間並無因果關係，故不能認被告主觀 上有幫助供給賭博場所及聚眾賭博之犯意云云。經查： ⒈被告於107年將系爭房屋出租與楊哲豪居住，每月租金1萬元 ，直至106年6月間，楊哲豪自任賭場負責人，並以每小時30 0元代價，雇用蔡永琪擔任把風人員，以每周3次頻率，在系 爭房屋經營賭博場所牟利，聚集其相熟之賭客，以上揭賭博
方式賭博財物，楊哲豪並以上述方式收取抽頭金，嗣經警於 110年6月30日晚間11時50分許查獲等情，業據被告於警詢、 偵訊、原審及本院審理中供述在卷，並經證人楊哲豪於警詢 、偵訊及原審審理時、證人蔡永琪於警詢、偵訊及原審、證 人陳世章、陳育琳分別於偵訊、證人潘相孝於警詢及偵訊、 證人黃楷澄、潘鈺芬、林秀鳳、鄧紅鳳、氏嬌鶯、鍾斐可、 林寧惠、黎氏美玲、陳明照、陳紅鳳、沈至偉、蔡明宗、陳 氏艷翠、鄧水仙等人於警詢證述明確，復有指認犯罪嫌疑人 紀錄表、 臺灣臺中地方法院110年聲搜字第770號 搜 索票 、臺中市政府警 察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、 臺中市○區○○路000號妞妞職業賭博現場圖、臺中市政府警察 局查獲本市○○路000號妞妞職業賭場現場照片15張、帳冊影 本、房屋租賃契約書影本（警卷第101至249頁）、臺中市政 府警察局第三分局110年度保管字第2410號扣押物品清單暨 扣押物品照片9張、臺中市政府警察局第三分局110年度保管 字第2405號扣押物品清單、員警職務報告、臺灣臺中地方檢 察署檢察官107年度偵字第26909、31515號起訴書、臺中市 政府警察局第三分局11◦年10月18日中市警三分偵字第11000 40441號函及所檢送員警職務報告、現場查訪照片5張（偵卷 第43至137頁）、110年度院保字第1727號扣押物品清單（原 審卷第35、36頁）附卷可稽，且有賭資8萬3000元、抽頭金1 000元、租賃契約3本、帳冊1本、撲克牌3副、無線電2支、 骰子6顆、計時器1臺、監視器螢幕1個、白板1塊、散牌19張 扣案可佐，此部分事實，首堪認定。
⒉被告雖以前詞置辯，然賭客進入系爭賭場必須經過一樓大門 及大廳，爬樓梯上二樓，業據證人即執行搜索警員陳世章、 陳育琳於偵訊時證述明確（偵卷第158、159頁），而被告於 本院審理時亦供稱：有陌生人上去二樓我知道，我知道蔡永 琪有在一樓把風，我會在一樓泡茶，有時候楊哲豪也會下來 帶人上去等語（本院卷第71、72頁），則賭客進出賭場必須 經過一樓，而為被告所看見至明，被告所辯顯非事實，難以 採信。再者，被告於警詢供承楊哲豪有跟我說他有在經營妞 妞賭場，楊哲豪有收取抽頭金，楊哲豪於107年4月1日承租 至今，當初以居住為由入住，直至這幾天才有聽到楊哲豪說 他在二樓經營賭場等語（警卷第69、70頁），證人楊哲豪於 警詢亦證稱：我至今付給乙○○承租的租金約新台幣10000元 左右。乙○○知道我承租是用來經營賭場使用等語（警卷第49 頁），堪認被告確實知悉楊哲豪在系爭房屋經營賭場，聚眾 賭博財物牟利。證人潘相孝於偵訊證稱：被告不知道楊哲豪 在該處經營賭場等語（警卷第73頁），及證人楊哲豪於偵訊
改口證稱：警詢時我根本沒有說乙○○知道租房子是用來做賭 場等語（偵卷第85頁），核均係事後迴護被告之詞，要無可 採。
⒊按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，以幫 助之意思，對於正犯資以助力，而未參與犯罪行為者而言， 如未參與實行構成要件之行為，且係出於幫助之意思，提供 助力，即屬幫助犯，而非共同正犯；刑法上所謂幫助犯者， 係指於他人實施犯罪之前或犯罪之際，予以助力，使之易於 實施或完成犯罪行為之謂，故以「事先幫助」及「事中幫助 」為限（最高法院49年台上字第77號判例、71年度台上字第 843號及74年度台上字第6362號判決意旨可資參照）。查， 證人楊哲豪自己為系爭賭場之負責人，其於原審證稱：我的 獲利沒有分給乙○○（原審卷第127頁），且於警詢證稱：我 只有聘請蔡永琪擔任把風而已等語（警卷第48頁），足見被 告僅係基於租賃關係，向楊哲豪收取租金，其出租上開房屋 之租金數額，不因賭客人數或抽頭金多寡而異，復無證據可 資證明被告除出租系爭房屋予楊哲豪，供作賭博場所聚眾賭 博以營利外，有何參與楊哲豪等人實行前開犯行之行為，自 難認被告與楊哲豪等人有犯意聯絡及行為分擔，故被告尚無 成立意圖營利供給賭博場所聚眾賭博等罪之共同正犯可言。 起訴意旨認被告為意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪之共 同正犯，容有誤會。又被告於出租系爭房屋予楊哲豪之初， 固無法預見楊哲豪會以該處作為供給賭博場所及聚眾賭博之 用，惟楊哲豪於110年6月間開始利用系爭房屋經營賭場使用 後，被告因其仍居住於系爭房屋1樓內，已知悉楊哲豪等人 將所承租之系爭房屋作為賭博場所及聚眾賭博牟利使用，卻 猶未表示反對，而以繼續容忍楊哲豪等人使用系爭房屋經營 賭場聚眾賭博之方式，對他人之犯罪施以助力，其客觀上顯 有幫助行為，主觀上有幫助他人意圖營利供給賭博場所及聚 眾賭博之故意甚明，應認被告為意圖營利供給賭博場所、聚 眾賭博罪之幫助犯。是被告之辯護人為被告辯以前詞，無非 事後卸責之詞，尚非可採。
㈡綜上，被告及其辯護人所辯，均非可採。本案事證明確，被 告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第30條第1項、第268條前段、後段之 幫助意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。雖起訴意旨認被 告為意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪之共同正犯，然基 本社會事實同一，尚無變更起訴法條必要。又被告以一行為 觸犯幫助意圖營利供給賭博場所罪及幫助意圖營利聚眾賭博 罪，為想像競合犯，應從一重之幫助意圖營利聚眾賭博罪處
斷，並依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。四、原審未予詳查卷內事證，細研案情，遽認本件無法證明被告 犯罪，而諭知被告無罪之判決，難認無違誤。檢察官上訴， 猶認被告為意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪之共同正犯 ，指摘原判決認事用法不當，固無理由，然原判決既有上述 可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審 酌被告雖初始無法預見楊哲豪會將承租之系爭房屋供為經營 賭場之用，然於知悉上情後，猶因貪圖租金而未加反對，容 任楊哲豪等人繼續使用系爭房屋從事供給賭博場所聚眾賭博 牟利行為，而以此方式幫助楊哲豪等人意圖營利供給賭博場 所及聚眾賭博，所為實屬不該。然考量其僅對楊哲豪等人意 圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯罪提供助力，未參與實施 犯罪行為，其行為所生危害尚屬有限，及被告事後猶以不知 情置辯，否認犯行，犯後態度欠佳，被告曾有藏匿人犯、竊 盜等前案科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽 ，素行非佳，其自陳國中畢業之智識程度、曾從事泥作、水 電工作、離婚、須扶養二名未成年子女之家庭經濟狀況等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準，以示警惕。
五、沒收部分：
㈠本案扣案之賭資8萬3000元、抽頭金1000元、租賃契約3本、 帳冊1本、撲克牌3副、無線電2支、骰子6顆、計時器1臺、 監視器螢幕1個、白板1塊、散牌19張係在系爭賭場查獲，且 為證人楊哲豪所有，業據證人楊哲豪、蔡永琪分別於警詢供 述明確（警卷第46、57頁），堪認上開扣案物均非被告供犯 罪使用之物，亦非屬被告所有，自無從為沒收之諭知，併此 敘明。
㈡被告向證人楊哲豪收取110年6月之租金1萬元，核係被告之犯 罪所得，雖未經扣案，然為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得 ，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官李濂提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 17 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁堯銘 法 官 羅國鴻 法 官 許文碩以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 詹于君
中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條第1項
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九
萬元以下罰金。