臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2252號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 葉萬維
林美蓮
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
被 告 黃紀普
選任辯護人 林尚瑜 律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方
法院110年度訴字第304號中華民國111年6月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第2973號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○自民國105年10月28日起迄108年1月22日止，任職於南 投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）臨時人員，擔任仁愛鄉 公所管理之南投縣○○鄉○○○段00-00地號（下稱○○○段00-00地 號）茶園管理員，工作內容為負責砍草、施肥、噴灑農藥、 茶園安全巡察及臨時工監督，並受仁愛鄉公所土地農業課承 辦人謝宗林、何萬善指示辦理○○○段00-00地號茶園臨時僱工 招募，向承辦人陳報募集之臨時僱工資料、協助辦理臨時僱 工簽到、支薪等事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之公務員。甲○○係丁○○之同居女友， 亦為○○○段00-00地號茶園之臨時僱工。丙○○（原名黃暉廷） 前為甲○○之女婿。
二、丁○○、甲○○均知悉○○○段00-00地號茶園之臨時僱工，應按每 日工作內容之工資新臺幣（下同）1,200元至1,800元不等之 金額，核實統計工資，由僱工於臨時僱工簽到簿簽名後，方 得據以向仁愛鄉公所請領僱工之工資，其等均知悉丙○○未實 際在○○○段00-00地號茶園施作除草、施肥及噴灑農藥之工作
，丙○○亦知悉自己並未實際在上開茶園施作上開工作，丁○○ 、甲○○竟基於利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，丙○○ 基於幫助丁○○、甲○○共同利用職務上之機會詐取財物之犯意 ，由甲○○得丙○○之同意，將丙○○之國民身分證，於完工後交 予丁○○，由丁○○將「黃暉廷」之國民身分證影本交由不知情 之承辦人謝宗林、何萬善製作臨時僱工名冊及「黃暉廷」於 附表一所示之出工日期之空白簽到簿，再由丁○○將該空白簽 到簿交由甲○○自行於附表一編號1至編號3所示之部分、甲○○ 指示不知情之未滿18歲之女葉○亭（90年生、真實姓名詳卷 ）於附表一編號4所示之部分代簽「黃暉廷」之署押，再由 丁○○將簽到簿交由承辦人謝宗林、何萬善，致有實質審查權 限之謝宗林、何萬善陷於錯誤，依據上開簽到簿內容製作「 黃暉廷」之臨時僱工工資表，陳報予仁愛鄉公所行政課辦理 核銷程序，行政課承辦公務員審核時亦陷於錯誤，認丙○○確 有於附表一所示之日期工作，而同意將上開款項以開立支票 方式支付工資，甲○○再持經丙○○同意所刻印之「黃暉廷」印 章1個，至仁愛鄉公所行政課領取如附表一所示之工資，以 此方式詐取僱工薪資共計3萬3,000元，供丁○○、甲○○花用。三、案經法務部廉政署移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力
㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查， 以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之 證據能力，檢察官、被告丁○○、甲○○及丙○○（以下均僅稱其 等之姓名）及辯護人等於本院審理時分別稱沒有意見及同意 有證據能力（見本院卷第81至82頁），復未於言詞辯論終結 前爭執或聲明異議（見本院卷第82至96頁），本院審酌前開 證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯 不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，自具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對 於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至 非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本 身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非 供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出 於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所 引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違 法取得之情形，且檢察官、被告及辯護人等亦未爭執其證據 能力，自得作為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據丁○○、甲○○、丙○○坦承不諱，且互核相 符（參見廉政署卷第1至9、56至65、131至135、137至142、 161至165、174至179頁，偵卷第34至38、46至47頁，原審卷 第65至66、71頁，本院卷第88至90頁）。復有南投縣○○鄉○○ ○○○000○0○0○○鄉○○○○0000000000號函、109年5月4日簽、批 核意見紀錄（見廉政署卷第22至26頁）、○○○00-00地號茶園 撫育計畫歷次經、承辦人員之名單（見廉政署卷第27頁）、 丁○○之人事任用資料：土地農業課105年10月28日簽、臨時 人員報名表、具結書、農業課105年12月30日簽、臨時人員 勞動契約、【終止勞動契約】預告通知書（見廉政署卷第28 至39頁）、南投縣○○鄉○○○○○000○0○00○○鄉○○○0000000000號 函、○○○00-00地號茶園撫育計畫歷次經、承辦人員之名單(1 09.06.08更正)、109年6月8日簽呈（見廉政署卷第40至43頁 ）、「黃暉廷」之○○鄉○○○段00-00地號茶園撫育管理臨時雇 工簽到簿、臨時僱工工資表、臨時雇工名冊（見廉政署卷第 44至55、72、74、76至87、106至109頁）、甲○○提出之採茶 照片（見廉政署卷第75頁）、甲○○手簽「黃暉廷」簽名（見 廉政署卷第130頁）、仁愛鄉公所政風室109年7月8日簽、「 黃暉廷」之申請書、委託書（見廉政署卷第151至154頁）、 票號165357、160030、162777、162779號支票存根（見廉政 署卷第155頁）、票號165357、160030、162777、162779號 支票照片（見廉政署卷第156至159頁）、甲○○刻印之「黃暉 廷」印文（見廉政署卷第160頁）、南投縣○○鄉○○○○○000○0○ 00○○鄉○○○○0000000000號函、109年7月8日簽（見廉政署卷 第200至201頁）、仁愛鄉公所請購物品財務修繕請示單（見 廉政署卷第206至207頁）、106年4月5日申購物品請示單、 免用統一發票收據（見廉政署卷第209至212、214至216頁） 、106年度○○○段00-00地號收回土地茶園管理維護計畫第一 季執行成果照片（見廉政署卷第217至220頁）、南投縣仁愛 鄉農會109年8月27日仁農信字第1090004613號函暨票號1653
57、160030、162777、162779號支票照片（見廉政署卷第25 1、286至290頁）、受執行人甲○○之法務部廉政署扣押筆錄 、扣押物品收據、扣押物品目錄表、照片（見廉政署卷第29 2至295頁）、扣押物品照片、法務部廉政署扣押物品清單（ 見偵卷第20至22頁）、臺灣南投地方檢察署110年度保字第6 93號收受贓證物品清單、收據（見偵卷第40頁正反面）、11 0年投保字第417、414號扣押物品清單（見原審卷第31、35 頁）、丁○○、甲○○111年3月9日刑事準備狀所附之丁○○次女 之中華醫事科技大學在學證明書、丁○○之戶口名簿影本、甲 ○○長女之身心障礙證明、甲○○之戶口名簿影本、丁○○及甲○○ 之清寒證明（見原審卷第81至91頁）、丙○○111年6月1日刑 事辯護意旨狀所附之戶籍謄本、未成年子女之聯絡簿節錄影 本、就讀國小繳費收據（見原審卷第145至151頁）等在卷可 參，並有扣案之現金33,000元及「黃暉廷」之印章為證。足 認丁○○、甲○○、丙○○之自白與事實相符，堪以採信。 ㈡至原判決就丁○○、甲○○使不知情之未滿18歲之女葉○亭代簽部 分，雖僅謂「再由丁○○將該空白簽到簿交由甲○○自行或甲○○ 指示不知情之未滿18歲之女葉○亭（90年生、真實姓名詳卷 ）代簽『黃暉廷』之署押」，然此部分係甲○○自行於空白簽到 簿上如附表一編號1至編號3所示之部分代簽「黃暉廷」之署 押，並指示葉○亭於如附表一編號4所示之部分代簽「黃暉廷 」之署押等情，業據甲○○於本院審理時供述在卷（見本院卷 第90頁），核亦與卷附「黃暉廷」之署押所示轉折勾勒情形 相符（見廉政署卷第44至47頁）。原判決雖未明確區分甲○○ 、葉○亭各自代簽之部分為何，惟此部分既無礙於起訴事實 之同一性，本院自得逕予補充更正，而無撤銷原判決之必要 。
㈢綜上所述，本案事證明確，丁○○、甲○○、丙○○犯行均堪認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定 職務權限者，為刑法所稱之公務員，刑法第10條第2項第1款 前段定有明文。丁○○雖為仁愛鄉公所聘僱之臨時人員，然其 擔任之職務為辦理○○○段00-00地號茶園撫育管理計畫，負責 砍草、施肥、噴灑農藥、茶園安全巡察，並受仁愛鄉公所土 地農業課承辦公務員指示辦理茶園臨時僱工招募，向承辦人 陳報募集之臨時僱工資料、協助辦理臨時僱工簽到、監督臨 時工工作等事項，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限之公務員。次按因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以
正犯或共犯論，但得減輕其刑。與公務員共犯本條例之罪者 ，亦依本條例處斷，刑法第31條第1項及貪污治罪條例第3條 分別定有明文，是應優先適用特別法即貪污治罪條例之規定 。另本條例未規定者，適用其他法律之規定，貪污治罪條例 第19條亦有明文。
㈡核丁○○、甲○○所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之 利用職務上之機會詐取財物罪；丙○○所為，則係犯刑法第30 條第1項前段、貪污治罪條例第5條第1項第2款之幫助犯利用 職務上之機會詐取財物罪。
㈢丁○○為公務員犯利用職務上之機會詐取財物罪，甲○○雖非公 務員，然與身為公務員之丁○○就該犯行具有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。丁○○、甲○○利用不知情之承辦人謝 宗林、何萬善及行政課承辦公務員詐領財物，均屬間接正犯 。丙○○雖非公務員，卻提供個人國民身分證及同意由甲○○代 刻印章以領取茶園僱工工資，為丁○○、甲○○共同利用職務上 之機會詐取財物行為提供助力，應論以幫助犯。 ㈣丁○○、甲○○就附表一所為之犯行，其犯意各別，行為時間互 異，應分論併罰。丙○○以一幫助行為，幫助丁○○、甲○○觸犯 如附表一所示之各次犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條 前段規定，從一重之幫助犯利用職務上之機會詐取財物罪。 ㈤犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交 全部所得財物者，減輕其刑。犯第4條至第6條之罪，情節輕 微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減 輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項分別 定有明文。上開貪污治罪條例第8條第2項前段所指犯該條例 第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具 備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑 。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之 問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（ 最高法院93年度台上字第1741號判決意旨參照）。查丁○○、 甲○○於偵查中自白犯行，丁○○已繳回犯罪所得3萬3,000元， 有臺灣南投地方檢察署110年度保字第693號收受贓證物品清 單、收據各1份、原審法院110年度投保字第417號扣押物品 清單1份（見偵卷第40頁正反，原審卷第31頁），以及扣案 之現金3萬3,000元為證；而丙○○於偵查中自白犯行，並未實 際分得財物，則無繳回之問題，則丁○○、甲○○及丙○○均應依 貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑。又丁○○、甲○○所得 之財物在5萬元以下，丁○○、甲○○及丙○○均應依同條例第12 條第1項規定減輕其刑，並均依法遞減輕之。
㈥丙○○幫助丁○○、甲○○共同利用職務上機會詐取財物，其不法
程度較丁○○、甲○○輕微，爰依刑法第30條第2項規定，按正 犯之刑減輕之，並依法遞減輕之。
四、本院之判斷
㈠原審認本件被告3人犯罪事證明確，適用貪污治罪條例第5條 第1項第2款、第8條第2項、第12條第1項、第17條、刑法第1 1條、第30條第1項前段、第30條第2項、第51條第5款、第74 條第1項第1款、第74條第2項第4款、第37條第2項等規定， 審酌丁○○擔任○○○段00-00地號茶園管理員，掌有公務權限， 為公務員，應廉潔自持，卻在甲○○擔任該茶園之臨時僱工時 ，共同貪圖私利，利用職務上之機會詐取財物供己花用；丙 ○○知悉自己並未擔任茶園臨時人員，仍出借其個人身分證件 予甲○○供不實支領茶園僱工工資，幫助丁○○、甲○○不法獲取 財物，丁○○、甲○○及丙○○之法治觀念均薄弱，應予責難，惟 念及丁○○、甲○○及丙○○犯後均坦承犯行，丁○○已繳回全部不 法所得，暨丁○○自陳國中肄業之智識程度，目前為臨時工、 經濟勉持，育有1名就讀大學之女兒，目前與甲○○同居；甲○ ○自陳高職畢業之智識程度，目前為臨時工、經濟勉持，育 有1名極重度身心障礙之女兒，目前與女兒及丁○○同住；丙○ ○則自陳高職畢業之智識程度，從事攤販工作，經濟勉持， 與妻子離異，獨自扶養2名未成年子女，並與母親及2名子女 同住之生活狀況等一切情狀，就丁○○、甲○○分別量處如附表 二所示之刑；就丙○○部分則量處有期徒刑1年、緩刑3年，並 應於判決確定後8個月內，向公庫支付8萬元及褫奪公權1年 之刑；暨丁○○、甲○○所宣告之刑，各定其應執行刑為有期徒 刑2年、緩刑4年及應於判決確定後各向公庫支付15萬元，並 宣告褫奪公權2年。復說明：丁○○、甲○○詐領各次如附表一 所示之工資，共計3萬3,000元，為其等之犯罪所得，業經丁 ○○自動繳回，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於丁○○各 次罪刑項下宣告沒收；甲○○所刻印之「黃暉廷」印章1個， 為其所有供詐領本案茶園僱工工資所用之物，業據扣案，應 依刑法第38條第2項前段規定，於各次罪刑項下宣告沒收等 情。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，沒收亦 於法有據，應予維持（至原判決雖未敘明定應執行刑之理由 ，但不構成應撤銷之理由，詳如後述）。
㈡檢察官上訴意旨雖認：依原判決犯罪事實欄之記載，葉○亭於 案發實為少年，丁○○、甲○○為葉○亭之父母，理應知悉葉○亭 之年紀，甲○○利用葉○亭代簽「黃暉廷」之署押，丁○○稱亦 知情，則被告3人之犯行，是否另有依兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段加重其刑之必要，即非無疑；又 原判決關於丁○○、甲○○定應執行刑部分，並未說明其如何審
酌丁○○、甲○○本件各罪間整體犯罪關係，而有裁量理由不備 之違法等語（見本院卷第15至17、80頁）。然查： 1.按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。本件丁 ○○係將該空白簽到簿交由甲○○自行於附表一編號1至編號3所 示部分代簽「黃暉廷」之署押，並由甲○○指示不知情之未滿 18歲之女葉○亭於附表一編號4所示部分代簽「黃暉廷」之署 押後，再由丁○○將簽到簿交由承辦人謝宗林、何萬善，致有 實質審查權限之謝宗林、何萬善陷於錯誤，依據上開簽到簿 內容製作「黃暉廷」之臨時僱工工資表，陳報予仁愛鄉公所 行政課辦理核銷程序，行政課承辦公務員審核時亦陷於錯誤 ，認丙○○確有於附表一所示之日期工作，而同意將上開款項 以開立支票方式支付工資等情，業如前述。準此，丁○○、甲 ○○及丙○○顯均因謝宗林、何萬善具有實質審查權限，而不構 成刑法第214條之使公務員登載不實罪甚明。又葉○亭係於附 表一編號4所示部分代簽「黃暉廷」之署押，並未參與其他 行為，且葉○亭代簽「黃暉廷」署押之行為若構成犯罪，核 屬刑法第214條之階段行為，因謝宗林、何萬善具有實質審 查權限，自不另構成犯罪。則本件被告3人利用葉○亭代簽「 黃暉廷」署押之行為，即非屬「利用少年犯罪」，自與兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定不符，而 不能依該規定加重其刑。
2.按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事 項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台 上字第5301號判決意旨參照）。且按法院定執行刑時，茍無 違法律之內、外部界限，其應酌量減輕之幅度為何，實乃裁 量權合法行使之範疇，自不得遽指違法（最高法院102年度 台抗字第932號裁定意旨參照）。原判決雖未敘明定應執行 刑之審酌事由，惟已於判決理由就丁○○、甲○○所犯各罪說明 理由而為量刑（見原判決書第6至7頁），經核尚無偏執一端 或有違反罪刑相當原則、平等原則或比例原則而有失出失入 之情形，而屬適當。且本院考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減 及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、被告復歸社會 之可能性等整體非難評價等情狀後，認原審所定之應執行刑 亦無不當，雖原判決疏未說明定應執行刑之理由，然對本件 判決結果亦不生影響，自無庸據此撤銷改判。
㈢綜上，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，核無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉仁慈提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜 法 官 林宜民 法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳宜屏
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
附錄論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
附表一
編號 出工日期 工作內容 工資 (新臺幣) 支票日期、支票號碼 受款人 1 105年12月13日至同年12月17日，計5日 除草工 每日工資1,800元，計5日，共9,000元 106年1月9日、支票號碼160030號 「黃暉廷」 2 106年3月27日至同年月29日，計3日（起訴書誤載為至同年月17日，計5日，應予更正） 噴藥工 每日每噸1,500元，計3日，共9噸，計1萬3,500元 106年5月12日、支票號碼162777號 「黃暉廷」 3 106年4月5日至同年月7日，計3日 施肥工 每日工資1,500元，計3日，共4,500元 106年5月12日、支票號碼162779號 「黃暉廷」 4 106年8月1日至同年月3日、同年8月28、29日，計5日 除草工 每日工資1,200元，計5日，共6,000元 106年9月15日、支票號碼165357號 「黃暉廷」 共計 3萬3,000元 附表二
編號 犯罪事實 原判決主文（宣告刑及沒收） 1 如附表一編號1 丁○○公務員共同犯利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。已繳回之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收。 甲○○非公務員與公務員共同犯利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。扣案之「黃暉廷」印章壹個沒收。 2 如附表一編號2 丁○○公務員共同犯利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。已繳回之犯罪所得新臺幣壹萬參仟伍佰元沒收。 甲○○非公務員與公務員共同犯利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。扣案之「黃暉廷」印章壹個沒收。 3 如附表一編號3 丁○○公務員共同犯利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。已繳回之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收。 甲○○非公務員與公務員共同犯利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。扣案之「黃暉廷」印章壹個沒收。 4 如附表一編號4 丁○○公務員共同犯利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。已繳回之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收。 甲○○非公務員與公務員共同犯利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。扣案之「黃暉廷」印章壹個沒收。