臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2212號
上 訴 人
即 被 告 邵瑞文
選任辯護人 林香均律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第2111號中華民國111年7月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25815、3366
6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邵瑞文各基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以如附表二所 示搭配門號0000000000號（下稱本案門號）之行動電話1支 為聯繫工具，而於如附表一編號1至7所示之時間、地點，以 如附表一編號1至7所示之價格及交易方式，販賣第二級毒品 甲基安非他命予卓萍豐、陳長福、林坤志、王佳思共7次。 嗣經警就邵瑞文持用之上開行動電話門號實施通訊監察，復 於民國110年8月8日20時20分許，持搜索票前往邵瑞文位於 臺中市○○區○○路000巷00弄00號7樓住處搜索，扣得如附表二 所示之行動電話1支（含SIM卡1張）及與本案無關之分裝袋1 包、吸食球1顆、注射針筒2支、酒精棉片1片及含有微量海 洛因成分之粉末1包，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4所定情形為限。查，本件以下所引用之被 告以外之人於審判外之供述證據，因上訴人即被告邵瑞文（ 下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序均表示同意有證 據能力等語，且於審判期日亦均未聲明異議，本院審酌上開 供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認 均具證據能力。
㈡本案認定事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，亦有證據 能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承上開犯 罪事實不諱（見警卷第10至18頁，110年度偵字第25815號卷 《下稱偵卷㈠》第307至313頁，原審卷第84、203頁，本院卷第 116、185頁），並有如附表「卷證資料出處」欄所示之證據 及原審法院核發之搜索票、臺中市政府警察局大甲分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、手機門號查詢資料（門號0000 000000號之申登人為被告）、原審法院核發之通訊監察書各 1份附卷足憑（見警卷第27、29至33、37頁，110年度偵字第 33666號卷《下稱偵卷㈡》第63至73頁），復有如附表二所示行 動電話1支（含SIM卡1張）扣案可佐，足認被告之自白與事 實相符，應堪採信。
㈡販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減 其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利 得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實 情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或 「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品 取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不 法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查
緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販 入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利 之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之 合理判斷。綜合考量社會大眾均知買賣第二級毒品係非法行 為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判 ，被告與證人卓萍豐、陳長福、林坤志、王佳思無何特殊關 係或特別深厚之交情，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁 之風險而販賣第二級毒品甲基安非他命；且被告於原審審理 時供稱：我販賣毒品是賺取量差等語（見原審卷第203頁） ，益徵被告確有販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告所犯各次販賣第二級毒品犯 行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告就附表一編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次因販賣而持有第二級 毒品之低度行為，各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警詢 、偵查中、原審及本院審理時就如附表一編號1至7所示販賣 第二級毒品犯行均坦承不諱，爰均依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，減輕其刑。
㈢辯護人於原審及本院均為被告主張依刑法第59條規定減輕其 刑云云（見原審卷第204頁，本院卷第186頁）。惟按刑法第 59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環 境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無 其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度 刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯罪動機 、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57 條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪 具有特殊原因、環境或背景，客觀上足堪憫恕者，尚難適用 刑法第59條酌量減輕其刑之規定（最高法院110年度台上字 第4656號判決意旨參照）。經查，被告無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，販賣毒品予他人藉此營利，客觀上已不足引起一 般同情，且被告遭查獲販賣毒品之次數達7次，已非偶一為 之，且其所犯如附表一編號1至7所示之販賣第二級毒品犯行 ，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依 其犯罪情狀，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有量處上開減 輕後之刑度仍屬過重而有情堪憫恕之情形。再參酌109年1月 15修正毒品危害防制條例第4條第2項之立法理由為：「另依
近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品 之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加 ，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸 、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為十年有期徒刑」，顯 見立法者有意提高刑度以遏止此類犯罪，若司法實務忽視此 修法本意，率爾適用刑法第59條規定減刑，無異架空修法結 果。是參酌被告各次犯行之犯案情節，衡諸比例原則，難認 即使科以經依法減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重，故無情輕 法重之情形，當無必要再依刑法第59條酌予減輕其刑。另本 院依辯護人聲請向臺中市政府警察局大甲分局調取被告之治 安顧慮人口、勤區查察處理系統等紀錄（見本院卷第79至11 1頁），然該查察紀錄僅能證明警方自被告於110年2月1日， 因違反毒品危害防制條例案件縮短刑期假釋出監後，確有按 時前往被告住處查訪，及紀錄被告當時住處、家庭狀況、工 作等生活狀況，與前揭情堪憫恕之事由無涉。辯護人執此為 被告主張應依刑法第59條規定減輕其刑，為無理由，併此說 明。
㈣被告所犯7次販賣第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。
四、原審以被告事證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1 第1項前段、第3項等規定，併以行為人之責任為基礎，審酌 被告無視毒品對施用者健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁 令，明知施用毒品戕害國人身體健康及危害社會安全，仍為 本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，擴大毒品流通，並 藉此營利，所為實不足取，應予非難，及其於警詢、偵查中 及法院審理時均坦承犯行、知所悔悟，販賣第二級毒品甲基 安非他命之次數為7次、各次販賣毒品之數量、價格、因本 案犯罪所獲利益，暨其自陳之教育程度、職業及家庭經濟生 活狀況，兼衡被告、辯護人及公訴人就本案之量刑意見等一 切情狀，各量處如附表一原審主文欄所示之刑，及說明其有 竊盜、詐欺及贓物等案件尚未判決確定，不定其應執行之刑 ，且沒收如附表一編號1至7所示之實際犯罪所得，並諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，及於 被告所犯各罪刑項下宣告沒收扣案如附表二所示之門號行動 電話1支（含SIM卡1張），暨無證據證明其餘扣案物與本案 犯行有關，均不予宣告沒收之理由。經核原審之認事用法及 量刑均無不當，應予維持。被告上訴意旨指摘原審未予適用 刑法第59條而有未當，為無理由，應予駁回上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 15 日 刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千 法 官 簡 源 希 法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 販賣毒品時間、地點、價格及方式 卷證資料出處 原 審 主 文 1 邵瑞文於110年6月11日7時50分許，以本案門號與卓萍豐使用之公共電話（00-00000000號）聯繫毒品交易事宜後，於同日8時10分許，在臺中市○○區○○路000號全家便利商店大甲水源店，販賣並交付甲基安非他命1包予卓萍豐，並收受卓萍豐交付之購毒價金500元，而完成交易。 1.被告邵瑞文於警詢、偵查中之自白（見警卷第13頁，偵卷㈠第311頁） 2.證人卓萍豐於警詢及偵查中之證述（見警卷第121至122頁，偵卷㈠第85-87頁） 3.指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人卓萍豐指認被告，見警卷第127至129頁） 4.通訊監察譯文（見警卷第138頁） 邵瑞文犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 邵瑞文於110年6月26日10時15分許，以本案門號與卓萍豐使用之公共電話（00-00000000號）聯繫毒品交易事宜後，於同日10時25分許，在臺中市○○區○○路0號統一超商媽祖門市，販賣並交付甲基安非他命1包予卓萍豐，並收受卓萍豐交付之購毒價金500元，而完成交易。 1.被告邵瑞文於警詢、偵查中之自白（見警卷第13頁，偵卷㈠第311頁） 2.證人卓萍豐於警詢及偵查中之證述（見警卷第122至123頁，偵卷㈠第85至87頁） 3.指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人卓萍豐指認被告）（見警卷第127至129頁） 4.通訊監察譯文（見警卷第140頁） 邵瑞文犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 邵瑞文於110年7月8日7時57分許，以本案門號與卓萍豐使用之公共電話（00-00000000號）聯繫毒品交易事宜後，於同日8時17分許，在臺中市○○區○○路0號統一超商媽祖門市，販賣並交付甲基安非他命1包予卓萍豐。迨翌（9）日方至臺中市○○區○○路000號順天國小校門口收受卓萍豐交付之購毒價金400元，剩餘之價金100元卓萍豐暫予賒欠，且迄未給付邵瑞文。 1.被告邵瑞文於警詢、偵查中之自白（見警卷第13至14頁，偵卷㈠第311頁） 2.證人卓萍豐於警詢及偵查中之證述（見警卷第123至124頁，偵卷㈠第85至87頁） 3.指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人卓萍豐指認被告）（見警卷第127至129頁） 4.通訊監察譯文（見警卷第140頁） 邵瑞文犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 邵瑞文於110年6月9日8時56分許，以本案門號與陳長福持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜後，於同日18時許，在臺中市大甲區甲后路5段335巷與水源路452巷口國寶社區前之十字路口，販賣並交付甲基安非他命1包予陳長福，並收受陳長福交付之購毒價金1000元，而完成交易。 1.被告邵瑞文於警詢、偵查中之自白（見警卷第10至11頁，偵卷㈠第309頁） 2.證人陳長福於警詢及偵查中之證述（見警卷第159頁，偵卷㈠第123頁） 3.指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人陳長福指認被告）（見警卷第163至165頁） 4.手機門號查詢資料（門號0000000000號之申登人為證人陳長福）（見警卷第167頁） 5.通訊監察譯文（見警卷第170頁） 邵瑞文犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 邵瑞文於110年6月17日5時51分至5時58分許，以本案門號與陳長福持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜後，於同日6時許，在臺中市大甲區甲后路5段335巷與水源路452巷口國寶社區前之十字路口，販賣並交付甲基安非他命1包予陳長福，並收受陳長福交付之購毒價金1000元，而完成交易。 1.被告邵瑞文於警詢、偵查中之自白（見警卷第11至12頁，偵卷㈠第309至311頁） 2.證人陳長福於警詢及偵查中之證述（見警卷第160至161頁，偵卷㈠第123至124頁） 3.指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人陳長福指認被告）（見警卷第163至165頁） 4.手機門號查詢資料（門號0000000000號之申登人為證人陳長福）（見警卷第167頁） 5.通訊監察譯文（見警卷第171至172頁） 邵瑞文犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 邵瑞文於110年6月29日19時9分至19時59分許，以本案門號與林坤志持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜後，於同日20時許，在址設臺中市○○區○○街00巷0號5樓之1林坤志之住處樓下，販賣並交付甲基安非他命1包予林坤志，並收受林坤志交付之購毒價金300元，而完成交易。 1.被告邵瑞文於警詢、偵查中之自白（見警卷第14至15頁，偵卷㈠第311頁） 2.證人林坤志於警詢及偵查中之證述（見警卷第190至193頁，偵卷㈠第167至168頁） 3.指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人林坤志指認被告）（見警卷第195至199頁） 4.通訊監察譯文（見警卷第201至202頁） 邵瑞文犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 邵瑞文於110年6月25日19時1分至22時19分許，以本案門號與王佳思持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜後，於同日22時20分許，在臺中市○○區○○路000號大甲清潔隊旁，販賣並交付包裹於衛生紙團內之甲基安非他命2包予王佳思，並收受王佳思交付之購毒價金5000元，而完成交易。 1.被告邵瑞文於警詢、偵查中之自白（見警卷第15至18頁，偵卷㈠第313頁） 2.證人王佳思於警詢及偵查中之證述（見警卷第63至69頁，偵卷㈠第300頁） 3.手機門號查詢資料（門號0000000000號之申登人為證人王佳思之小姑戴秀玲，實際使用人為證人王佳思）（見警卷第72頁） 4.通訊監察譯文（見警卷第92至94頁） 5.指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人王佳思指認被告）（見警卷第95至99頁） 邵瑞文犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 扣案物 數量 備註 1 行動電話 1支 1.被告所有（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），供本案犯罪聯繫之用。 2.原審法院110年度院保字第1722號扣押物品清單（見原審卷第79頁）。